بسم الله الرحمن الرحیم

درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی

دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405

تقریرات

جلسۀ 97-930

Osul-w 97-14041113

—————————————–

ادامه بررسی شمول عموم لاضرر و عموم تحریم ظلم نسبت به ارتکازات مستحدثه عقلاء

تتمۀ بررسی حجیت نظر عرف در تشخیص مصداق در خصوص موارد لغویت خطاب

بحث در شمول لاضرر و خطاب تحریم ظلم نسبت به آن چیزی که در ارتکاز عرف عقلاء ضرر یا ظلم حساب شود، بود. بعید نیست که مقتضای اطلاق مقامی خطاب تحریم ظلم حجیت نظر عرف در تشخیص مصادیق ظلم باشد. زیرا عدم حجیت نظر عرف در تشخیص مصداق ظلم مستلزم لغویت عرفیه در این خطاب است؛ چراکه گویا مفاد این خطاب چنین می‌شود: «ظلم کردن حرام است و مراد از ظلم آن چیزی است که ما آن را ظلم می‌دانیم» و این لغو است؛ زیرا خود دلیل دال بر ظلم بودن یک شیء برای بیان حرمت آن نیز کافی است و نیاز به این خطاب نبود. این مطلب منشأ ظهور عرفی در خطاب تحریم ظلم می‌شود و کأنّ فرموده: «یحرم الظلم و نظر العرف فی مصداق الظلم حجة» البته حجیت نظر عرف مادامی است که شارع خلاف آن را بیان نکند و یا خلاف نظر عرف معاصر زمان شارع نباشد مثل اینکه الان چیزهایی را عرف عقلاء به سبب فرهنگ‌سازی، ظلم می‌داند ولی در زمان شارع ارتکاز عقلاء بر ظلم بودن آن نبوده بلکه بر عدل بودن آن بوده است. و بعد از این که شارع با اطلاق مقامی، این نظر عرف در زمان خود را تایید کرد تایید نظر مخالف موجود در امروز دیگر معنا ندارد. زیرا موضوع یک چیز است و عوض نشده و فقط نظر عقلاء عوض شده است.

ان قلت: قدر متیقن از ظهور خطاب تحریم ظلم، حجیت نظر عرف زمان شارع است و دلیلی بر حجیت نظر عرف زمان ما در تشخیص مصداق ظلم وجود ندارد.

قلت: دلالت اقتضا گاهی دلالت عقلیه است در این صورت اشکال وارد است زیرا عقل بیش از حجیت نظر عرف معاصر شارع، کشف نمی‌کند. ولی گاهی لغویت عرفیه خطاب بدون حجیت نظر عرف در تشخیص مصادیق، منشأ ظهور اطلاق –اطلاق مقامی- خطاب می‌شود و مفاد آن حجیت نظر عرف در تشخیص مصداق ظلم خواهد بود. وقتی ارتکاز عقلاء امروز از این خطاب این است که «پرداخت همان مبلغ مهریه‌ای که پنجاه سال پیش برای این خانم –مثلا ده هزار تومان- تعیین شد، ظلم به او است.» این که گفته شود «نمی‌توان نسبت به آن به آیه‌ی تحریم ظلم ﴿انَّ اللَّهَ يَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَ الْإِحْسانِ وَ إيتاءِ ذِي الْقُرْبى‏ وَ يَنْهى‏ عَنِ الْفَحْشاءِ وَ الْمُنْكَرِ وَ الْبَغْيِ‏ يَعِظُكُمْ لَعَلَّكُمْ تَذَكَّرُون﴾‏[1] تمسک کرد» عرفا پذیرفته نیست.

ان قلت: همین بیان در مورد «لاضرر و لاضرار» نیز قابل طرح است. عرف زمان ما بعضی از کارها را اضرار می‌داند. و این اضرار اعتباریه است یعنی ناشی از اعتبار حقی است که امروز شده و همین سبب تمسک به اطلاق «لاضرر و لاضرار» است.

قلت: حجیت نظر عرف در تشخیص مصداق ضرر و ضرار و پذیرش ظهور مقامی در «لاضرر و لاضرار» مشکل است. زیرا بسیاری از ضررها تکوینی است و عدم حجیت نظر عرف در تشخیص مصادیق ضرر و ضرار مستلزم لغویت نیست. اگر شخص کاری کند که به دیگران ضرر حقی وارد شود مثل عبور از فضای هوایی کشورهای دیگر بدون اذن آن‌ها، ممکن است در عرف عقلاء ضرر به آن کشور باشد ولی تمسک به عموم «لاضرر و لاضرار» نسبت به آن مشکل است زیرا اکثر موارد ضرر، ضرر تکوینی است و مواردی که شارع اعتبار حق کرده است نیز قطعا تضییع آن اگر موجب لطمه به حق مالی دیگران شود، مصداق ضرر است.

لذا کلام شهید صدر[2] رحمه الله و شاگرد[3] ایشان نسبت به «لاضرر» صحیح است ولی نسبت به عموم تحریم ظلم صحیح نیست.

ارتکاز عام عقلاء می‌تواند به سبب غلبه‌ی تطابق نظر عرف عقلاء با شرع، حجت برای کشف واقع باشد که محقق اصفهانی نیز بیان کردند و معنای آن تبعیت شرع از عقلاء نیست.

باید توجه داشت که گاهی ارتکاز عقلاء بر یک حق دارای یک مبانی است که با شریعت تنافی دارد که معنای آن رد این ارتکاز است. امروز حقوق زن‌ها و انسان‌ها با قطع نظر از گرایش‌های فکری و جنسی به عنوان حقوق بشر مطرح است که یک سری از آن‌ها با مبانی شرع تنافی دارد، ولو اسلام مستقیم نسبت به این ماده از حقوق بشر نطری بیان نکرده است ولی وقتی مبانی این ماده خلاف مبانی اسلام است، این ردع غیر مستقیم اعلامیه جهانی حقوق بشر در رابطه با این ماده است.

تنبیه دوم: شمول «لاضرر» نسبت به احکام عدمیه

بررسی کلام محقق نایینی رحمه الله در عدم شمول «لاضرر» نسبت به احکام عدمیه

محقق نایینی فرموده‌اند: «لاضرر نافی است و مثبت نیست و اگر اطلاق یک حکم منشأ ضرر باشد لاضرر اطلاق آن را نفی می‌کند ولی اگر عدم حکم منشأ ضرر باشد لاضرر مثبِت آن حکم نیست و الا اثبات حکم با «لاضرر» مستلزم تاسیس فقه جدید است و بر اساس آن باید گفت «تلف اموال مردم، منشأ ضامن بودن بیت المال است.» و «در مواردی که عدم ولالیت حاکم بر طلاق زوجه مستلزم ضرر به آن زوجه است، از لاضرر ثبوت ولایت حاکم بر طلاق کشف می‌شود.» در حالی که این‌ها قابل التزام نیست.»[4]

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند: «کبرای کلام محقق نایینی صحیح نیست؛ زیرا «لاضرر» نسبت به عدم حکم که منشأ ضرر است، نیز جاری است زیرا عدم حکم بعد از ثبوت شرع نیز حکم شرعی است. ولی صغرای کلام ایشان صحیح است یعنی مصداقی وجود ندارد که عدم حکم، منشأ ضرر باشد. عدم تحریم اضرار و ترخیص در اضرار به غیر سبب ضرر به غیر نیست زیرا شارع مردم را به اضرار به دیگران الزام نمی‌کند بلکه فقط آن‌ها را آزاد می‌گذارد و اگر شخص از آزادی خود سوء استفاده کند و به دیگران ضرر بزند اضرار مستند به حکم شارع نیست بلکه مستند به سوء استفاده خود شخص از آزادیش است.»[5]

در مورد کبری، بیان ایشان صرف تعبیر و ادعا است و باید چنین بیان می‌کردند: «لاضرر فقط ناظر به حکم وجودی شرعی نیست بلکه ناظر به موقف شارع است. موقف شارع گاهی موقف وجودی و گاهی موقف عدمی است. موقف عدمی یعنی توجه داشت و با علم و عمد حکم را جعل نکرد. «لاضرر و لاضرار» این موقف ضرری را نیز نفی می‌کند. اگر از عدم تحریم اضرار به مردم عرفا ضرر لازم بیاید از لاضرر که مفاد آن عدم وجود موقف ضرری شارع است این عدم تحریم، نفی و تحریم اضرار به مردم اثبات می‌شود. گاهی دین، حداقلی است و مواردی در دین مهمل است مثل پزشکی که می‌گوید «من فقط کار پزشکی انجام می‌دهم و برای نظام مهندسی کاری انجام نمی‌دهم و ضرری بودن فلان قانون در نظام مهندسی به من ربطی ندارد. مراد من از این که «در کار ما ضرر نیست» این است که در کار پزشکی ما ضرر نیست.» ولی فرض این است که دین، حداکثری است «ما من شیء الا و فیه کتاب او سنة» پس دین در رابطه با اضرار به مردم موقف دارد و همین عدم تحریم، موقف شرعی و به معنای تجویز آن است، و اگر این موقف ضرری باشد با لاضرر نفی می‌شود.

بیان ایشان نسبت به صغری نیز قابل مناقشه است. گرچه در محیط متشرعه کسانی که متدین نیستند قانون دین در رابطه با آن‌ها کاری نمی‌کند و تحریم اضرار به غیر مانع از ضرر زدن آن‌ها به دیگران نمی‌شود مگر این که حاکم جلوی آن‌ها را بگیرد که این بحث دیگری است، ولی نسبت به کسانی که تابع دین هستند اگر شخصی کنار خانه‌ی دیگران برج بلندی بسازد به نحوی که خانه‌ی آن شخص تاریک شود عرفا گفته می‌شود «شارع به او زیان زد زیرا شارع این همسایه را در ساخت چنین برجی آزاد گذاشت» پس منشأ زیان عرفا تجویز شارع است و لاضرر کشف می‌کند که موقف شارع به نحوی نیست که موجب ضرر شود بلکه موقف شارع سبب عرفی این ضرر است یعنی همین عدم تحریم اضرار به دیگران و آزاد گذاشتن مردم در ضرر زدن به دیگران توسط شارع سبب عرفی برای تحقق زیان است. و گفته می‌شود «شارع با این قانون که مردم آزادند: «الناس مسلطون علی اموالهم» سبب زیان به ما شد» و این با مواردی که یک انسان عادی می‌تواند جلوی قتل را بگیرد ولی این کار را انجام نمی‌دهد، فرق دارد. در این مورد گفته نمی‌شود «این شخص می‌توانست مانع از قتل شود ولی مانع نشد پس او به مقتول زیان زده است.» زیرا این که او جلوی این ضرر را نگرفت با این که متمکن از این کار بود به معنای این نیست که او به مقتول زیان زده است. ولی شارع که بر مردم ولایت دارد و بر آن‌ها تسلط تشریعی دارد اگر بگوید «مردم در زیان زدن به همدیگر آزاد هستند.» عرف می‌گوید «این قانون زیان‌آور در شرع سبب زیان به مردم شد.»

گاهی شارع به قبح اضرار به غیر اکتفاء می‌کند و بر اساس همین قبح اضرار به غیر نیز اشخاص را عقاب می‌کند این نیز موقف شرعی است ولی اگر اضرار به غیر را حرام نکند و براساس این قبح عقلی نیز عقاب نمی‌کند، موقف او ضرری خواهد بود و صرف درک عقلی قبح اضرار به غیر فایده ندارد زیرا فرض این است که مردم تابع شرع هستند و تابع عقل نیستند. و این با عدم تحریم اضرار به نفس فرق دارد در این مورد عرفا این قانون ضرری نیست زیرا اراده‌ی من در مقابل این قانون مقهور نیست ولی اراده‌ی شما مقهور قانون جواز اضرار به غیر است. زیرا این قانون را شما اجراء نمی‌کنید بلکه همسایه اجراء می‌کند که به حرف شما گوش نمی‌دهد، لذا این موقف ضرری است.

استدلال مرحوم آقای خویی به روایت محمد بن الحسین برای اثبات حرمت مطلق اضرار به غیر

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند: «از لاضرر حرمت اضرار به غیر استفاده نمی‌شود و از «لاضرار» نیز حرمت مطلق اضرار به غیر استفاده نمی‌شود زیرا «ضرار» به معنای انجام کاری به هدف زیان به دیگران است، و غرض این شخص که روبه روی منزل شما برج می‌سازد سود بردن خودش است به هدف زیان زدن به دیگران نیست. پس مضار نیز نیست تا تحریم مضار بودن شامل او ‌شود علاوه بر این که اگر عرفا مضار باشد نیز قاعده شامل او نمی‌شود زیرا این قاعده امتنانیه است و تحریم مضار بودن بر این همسایه خلاف امتنان بر همسایه است.

ولی با این وجود از بعضی روایات حرمت مطلق اضرار مالی و عینی به غیر استفاده می‌شود. اضرار گاهی اضرار به مالیت است مثل این که با این اتفاق خانه‌ی شخص ارزان می‌شود و گاهی اضرار به مال و عین است یعنی با این کار انتفاع شخص از خانه منتفی می‌شود مثلا با این کار خانه‌ی همسایه از نور و هوا محروم می‌شود به گونه‌ای که سکونت در آن موجب بیماری یا ایجاد مشکل جدی در زندگی می‌شود. از بعضی روایات مثل صحیحه محمد بن الحسین «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ‏ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى أَبِي مُحَمَّدٍ ع رَجُلٌ كَانَتْ لَهُ رَحًى عَلَى نَهَرِ قَرْيَةٍ وَ الْقَرْيَةُ لِرَجُلٍ فَأَرَادَ صَاحِبُ الْقَرْيَةِ أَنْ يَسُوقَ إِلَى قَرْيَتِهِ‏ الْمَاءَ فِي غَيْرِ هَذَا النَّهَرِ وَ يُعَطِّلَ هَذِهِ الرَّحَى – شخص مؤمنی کنار جوی آبی -که مربوط به یک روستایی بود که آن روستا صاحبی داشت- آسیاب زده بود. صاحب آن روستا، که او هم اتفاقاً شیعه بود، تصمیم گرفت مجرای این نهر را عوض کند که نتیجه‌اش تعطیلی آسیاب می‌شود– أَ لَهُ ذَلِكَ أَمْ لَا فَوَقَّعَ ع يَتَّقِي اللَّهَ وَ يَعْمَلُ فِي ذَلِكَ بِالْمَعْرُوفِ (وَ لَا يَضُرُّ)[6] أَخَاهُ الْمُؤْمِنَ.»[7]حرمت این قسم از اضرار قابل اثبات است. زیرا «لایضر أَخاه المؤمن» (به برادر مؤمن خود زیان نرساند)، دلالت بر حرمت إضرار عینی -مثل تعطیلی آسیاب- دارد. البته از آن حرمت اضرار به مالیت و ارزش مال غیر استفاده نمی‌شود.»[8]

اشکالات کلام مرحوم آقای خویی

این کلام نیز دارای اشکال است؛ زیرا:

اولا: «لاضرر» متکفل تحریم اضرار به غیر است. اگر مفاد آن نهی است که این مطلب واضح است و اگر مفاد آن نفی باشد نیز از آنجا که تجویز در اضرار به غیر حکم ضرری است، با آن نفی می‌شود که نتیجه‌ی آن، تحریم اضرار به غیر است. علاوه بر این که این قاعده امتنانیه نیز نیست. و اگر امتنانی بودن لا ضرر پذیرفته شود اما انصافا امتنانی بودن «لاضرار» بی وجه است و از آن استفاده نمی‌شود که تحریم عملی که قصد فاعلش آسیب زدن به دیگری است، نباید خلاف امتنان بر فاعل آن فعل باشد.

عدم دلالت روایت محمد بن الحسین بر حرمت مطلق اضرار به غیر

ثانیا: صحیحه محمد بن حسین در فقیه[9] وتهذیب[10] و هدایة الامة[11] تعبیر «لایضار اخاه المومن» نقل شده است و با توجه به تفسیر شما از «ضرار» که گفتید معلوم نیست که به معنای اضرار باشد، معنای آن چنین خواهد بود «کاری نکند که برای خودش هیج هدف عقلایی نیست و هدفش فقط ضرر زدن به غیر -صاحب آسیاب- است و مورد روایت نیز همین است، عوض کردن مجرای نهر هیچ نفع عقلایی برای صاحب قریه ندارد. اگر تعبیر صحیح «لایضار اخاه المؤمن» باشد امام علیه السلام از باب نصیحت می‌فرمایند: «کاری که مصداق ضرار باشد انجام ندهید» ولی به صورت کلی از آن منع نکردند و نفرمودند: «لایعطل الرحی و لایغیر النهر» بلکه فقط فرمودند: «در این رابطه طبق معروف عمل کند و به برادر مؤمن خود ضرار نزند.» اگر صاحب قریه بگوید «من ضرار به برادر مؤمن خود نمی‌زنم ولی نهر مال من است و منافع من اقتضا می‌کند که راه نزدیک که سبب می‌شود آب کمتر هدر برود را انتخاب کنم، در این صورت این عمل او مصداق ضرار نیست و امام علیه السلام نیز نهی از این عمل نکردند بلکه فقط فرمودند: «ضرار نکنید» صاحب قریه اگر مصالح خود را مطرح کند ممکن است مجوز برای عوض کردن مجرای نهر پیدا کند، زیرا عمل او ضرار نیست.

علاوه بر این که مورد روایت، جایی است که صاحب قریه از بقای مجرای نهر در جای خود، دچار ضرر نمی‌شود و الا در سؤال ذکر می‌شد و نهایتا بقاء آن، عدم النفع باشد و شامل فرضی که از بقای مجرای نهر در جای خود دچار ضرر شود، نمی‌شود.

بررسی شمول اطلاق روایت محمد بن الحسین نسبت به حکم موارد تزاحم الضررین

مرحوم آقای خوئی فرمودند: «طبق اطلاق روایت در موارد تزاحم ضررین، حرمت إضرار به غیر باقی است و شخص باید ضرر را تحمل کند، نه اینکه برای دفع ضرر از خود به دیگری إضرار نماید. مثلا اگر چاه کندن در ملک شخصی، باعث ضرر به همسایه شود و عدم چاه کندن نیز به خود شخص ضرر بزند، باید از چاه کندن -که ممکن است مصداق تصرف در مال غیر نیز نباشد و در خانه‌ی خود چاه می‌کند ولی این إضرار به غیر است و موجب آسیب دیدن خانه همسایه می‌شود- خودداری کند و ضرر را تحمل کند. و گرچه تحمل آسیب و تحریم اضرار به همسایه برای این شخص حکم ضرری است ولی چون نفی آن خلاف امتنان بر همسایه است «لاضرر» آن را نفی نمی‌کند.

ولی با توجه به احتمال صحت تعبیر «لایضارّ اخاه المومن» این مطالب پیش نمی‌آید.