بسم الله الرحمن الرحیم
درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی
دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405
تقریرات
جلسۀ 96-929
Osul-w 96-14041112
—————————————–
ادامه بررسی تنبیه اول: شمول «لا ضرر» نسبت به ضررهای اعتباری
بحث راجع به این بود که اگر عرف عقلاء به سبب ارتکازی که امروز بین آنها شکل گرفته چیزی را مصداق ضرر بداند بدون این که این ارتکاز در زمان شارع باشد، آیا میتوان با تمسک به عموم «لاضرر» اثبات کرد که رعایت این ارتکاز عقلاء در مورد ضرر لازم است و الا عدم رعایت آن اضرار به غیر است؟
بررسی امکان تمسک به عموم «لاضرر» و عموم حرمت ظلم
به نظر ما تمسک به عموم لاضرر مشکل است ولی میتوان به عموم حرمت ظلم تمسک کرد. اما ظاهر کلام شهید صدر[1] رحمه الله و صریح کلام شاگرد ایشان در کتاب قرائات فقهیة معاصرة این است که به هیچیک از عموم لاضرر و عموم حرمت ظلم نمیتوان تمسک کرد.[2]
برای رجوع به این عمومات سه وجه وجود دارد:
وجه اول: مرجعیت عرف در تشخیص مصادیق
مشهور قائل هستند به این که عرف فقط مرجع در تشخیص مفاهیم است و مرجع تشخیص مصادیق نیست و برای تشخیص مصادیق باید به نظر عقلی رجوع شود و یا نظر شارع در مورد آن پیدا شود.
در مقابل این قول از مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری و محقق داماد نقل شده که «هم در تشخیص مفاهیم و هم در تشخیص مصادیق به عرف رجوع میشود» امام رحمه الله نیز صریحا این مطلب را پذیرفتند[3]؛ زیرا اگر بنا باشد که شارع نظر عرف را در تشخیص مصادیق معتبر نداند باید این را به آنها بیان کند و الا سکوت عملا منجر به اخلال غرض میشود.
آقای زنجانی حفظه الله از مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری و مرحوم محقق داماد نقل کردند که از نظر آنها «نظر غیر تسامحی عرف در تشخیص مصادیق حجت است. ولو این نظر عرف از نظر عقلی اشتباه باشد.» خود ایشان فرمودهاند: «به نظر ما نظر تسامحی عرفی نیز حجت است. گاهی بحث در بیان حد است مثل این که شارع فرموده: «حد کر هزار و دویست رطل عراقی است» در این جا حد مشخص است و اگر یک مقدار از آن کم شود کافی نیست. ولی تسامح عرف گاهی در تطبیق بر مصداق است مثلا یک کیلو گندم را عرف تسامحا بر 999 گرم گندم که یک گرم خاک همراه آن است، منطبق میداند، این نظر تسامحی عرف معتبر است. ولی نظر عرف در تشخیص مفهوم معتبر نیست مثلا با میکروسکوپ قطرههای خون در شیر دیده میشود، عرفا مفهوم دم بر آن صادق است ولی این نظر عرف معتبر نیست زیرا تعیین مفهوم وظیفهی عرف نیست. به عرف گفته میشود که «موضوع «اجتنب عن الدم» همان خونی است که شما مصادیق آن را تعیین میکردید ولی این که میگویید «مفهوم دم بر خون داخل شیر که با میکروسکوپ دیده میشود، صادق است» پذیرفته نیست.
تعبیر ایشان این است که «مسامحات عرفیه نیز مانند اشتباهات عرف پذیرفته میشود» البته در تعیین «محدود» نه در تعیین حد -یعنی اگر گفته شد «الکر الف و مئتا رطل» آن بر هزار و صد و نود رطل صادق نیست زیرا برای آن حد ذکر شده است ولی در مثال یک کیلو گندم تسامح در مصداق است.»[4]
البته این که نقل شده از ایشان که نظر تسامحی عرف را قبول ندارند، با این تعبیر تناسب ندارد. شاید مراد ایشان از این کلام، یکی از این وجوه باشد: وجه اول: نظر تسامحی عرف در حد، معتبر نیست. وجه دوم: مراد آن نظر ابتدایی عرف است که اگر با او بحث شود اشکال را قبول میکند، آن نظر ابتدایی عرف همان نظر تسامحی است و معتبر است. پس همان نظر عامیانه معیار است ولو با بحث و جدال از نظر عامیانه خود منصرف شود. در یک کیلو گندم عرف ملتفت به تسامح خود نیست و بعد از بحث با او متوجه میشود.
ایشان در ادامه فرمودهاند: «کلام محقق همدانی که فرمودهاند: «اگر گندم تمیز شود و خاک آن گرفته شود و 999 گرم شود، نمیتوان آن را به عنوان یک کیلو تحویل مشتری دارد بلکه باید با همان خاک طبیعی یک کیلو شود و اگر تمیز شود 999 گرم خواهد بود نه یک کیلو» درست نیست زیرا آن یک گرم خاک مالیت ندارد، لذا اگر آن را تمیز کند و همان 999 گرم را تحویل دهد به عنوان مصداق یک کیلو گندم آن را قبول میکند»[5]
این کلام تمام نیست و دارای اشکال است:
اشکال اول: عدم حجیت عرف در تشخیص مصداق
اصل این مطلب که «نظر عرف در تشخیص مصادیق حجت است و لذا در تشخیص مصداق ضرر به عرف رجوع میشود. ارتکاز عرف الان این است که استفادهی از حجم اینترنتی دیگران اضرار به آنها است و عدم وجود این ارتکاز در زمان قدیم مهم نیست.» درست نیست زیرا دلیلی بر حجیت نظر عرف در تشخیص مصادیق وجود ندارد. و این که آقای زنجانی حفظه الله فرمودند «نظر عرف در تشخیص مفهوم حجیت ندارد زیرا عرفا خون بر خونی که با میکروسکوپ در شیر مشاهده میشود، صادق است» جای تعجب دارد، عرف نمیگوید «مفهوم خون در این جا صادق است» بلکه آن از باب مجاز است و از این باب است که از جنس خون است و الا موضوع له لفظ دم بر خونی که به چشم عادی قابل رؤیت نیست، منطبق نیست. اگر مفهوم دم را عرف شامل آن بداند این نظر عرف در تشخیص مفاهیم که به معنای تشخیص ظهورات است، قطعا متبع است.
تفصیل میان موضوعیت و طریقیت عرف در تشخیص مصادیق
اما نظر عرف در تشخیص مصادیق: گاهی همه مصادیق، اعتبار عرفی است مثل احترام که به معنای «ما اعتبره العرف تعظیما و احتراما» است؛ در این صورت اعتبار عرف موضوعیت دارد نه طریقیت لذا اگر گفته شود «احترم علماء کل بلد» اعتبار هر عرفی مرجع است زیرا موضوع «ما اعتبره العرف تعظیما» به نحو قضیهی حقیقیه است. اعتبار مردم آفریقا نسبت به تعظیم بودن یک فعل، موضوعیت دارد که مصداق تعظیم شود ما نیز آن را در رابطه با مردم آفریقا مصداق تعظیم میدانیم. ولی این خارج از محل بحث است، بحث ما در مواردی است که نظر عرف طریقیت دارد یعنی واقعهای وجود دارد که عرف میخواهد کشف واقع کند و شارع گاهی نظر عرف را تخطئه میکند مثل مصداق ظلم که عرف میگوید «اکل ماره بدون اجازه صاحب باغ، ظلم به اوست.» ولی شارع میگوید «اکل ماره جایز است» که به معنای تخطئه نظر عرف در مصداق ظلم است نه این که این اکل ماره ظلم هست ولی ظلم حلال است.
این که چون مالک اموال مردم خداوند متعال است پس بعد از اجازهی او در مصادرهی اموال کافر غیر ذمی مصادرهی اموال آنها از نظر عرف عام نیز ظلم نیست، نظر عرفانی است (نه عرفی) و عرف تا تابع شرع نشود میگوید «این ظلم به آن شخص کافر است» و وقتی شارع آن را حلال کرده است آن به معنای این نیست که «این ظلم حلال است» بلکه معنای آن این است که اصلا این از نظر شارع ظلم نیست. و خود عرف متشرعی نیز نمیپذیرد که گفته شود «هذا ظلم حلال».
گاهی ممکن است شارع از باب تزاحم اذن در ظلم دهد که در این صورت ظلم هست ولی از باب تزاحم شارع آن را تجویز کرده است ولی این که حکمی که به عنوان اولی باشد «ظلم حلال» باشد عرفا پذیرفته نمیشود. لذا در این موارد نظر عرف و شرع در ارتکاز مردم طرقیت دارد نه این که موضوعیت داشته باشد تا گفته شود «ظلم و اضرار یعنی تضییع حق عرفی لذا بعد از اذن شارع در آن این ظلم است چون تضییع حق عرفی است ولی حلال است.» بحث ما در این موارد است که نظر عرف و شرع طریقیت و کاشفیت از واقع دارد و موضوع خطاب خود اعتبار عرف نیست مثل تعظیم، و احتمال داده میشود که نظر شارع با نظر عرف فرق داشته باشد، یا عرف به سبب این که اطلاعاتش سطحی است اشتباه کرده باشد مثل این که شارع بگوید «اذا نظرت الی جسم متحرک فی السماء فاذکر الله» عرف با نگاه به خورشید میگوید «نظرت الی جسم متحرک فی السماء» ولی این نظر عرف اشتباه است و ممکن است شارع این نظر عرفی را معتبر نداند و دلیلی بر اعتبار نظر عرف در تشخیص مصادیق در این موارد وجود ندارد، نظر عرف در تشخیص مفاهیم از باب حجیت ظواهر حجت است. تشخیص من این است که خورشید از صبح تا الان ساکن بود و زمین متحرک بود و ما خیال میکنیم که خورشید متحرک است مثل کسی که داخل قطاری که ساکن است نشسته و با عبور قطار از رو به رو خیال میکند قطاری که او در آن نشسته، حرکت میکند.
بنابراین دلیلی بر حجیت نظر عرف در تشخیص مصادیق به عنوان کلی وجود ندارد. البته گاهی خطاب بدون مرجعیت عرف در تشخیص مصادیق لغو میشود که از باب دلالت اقتضا گفته میشود «نظر عرف متبع است» ولی اگر لغویت خطاب لازم نیاید مثل مثال مذکور که مصداق آن منحصر به حرکت خورشید و ماه نیست و مصادیق دیگری مثل حرکت هواپیما و پرندگان -که از نظر عرف، متحرک بودن آنها واضح است- نیز دارد نظر عرف، اعتباری ندارد.
اشکال دوم: بررسی مثال «یک کیلو گندم»
در مثال یک کیلو گندم این که آقای زنجانی حفظه الله فرمودهاند: «اگر 990 گرم گندم تمیز به مشتری داده شود عرف آن را به عنوان مصداق یک کیلو قبول میکند» عرفی نیست بلکه عرف میگوید «این از یک کیلو کمتر است.» اگر تمیز نمیکرد مفهوم مرکب یک کلیو گندم در صورتی که خاک طبیعی در آن باشد -نه این که خود شخص خاک به آن اضافه کند و یا تمیز باشد و از مقدار یک کلیو گرم کم بگذارد- توسعه پیدا کرده است. و این که ایشان فرمودهاند: «این تسامح عرف در مصداق است لذا در یک کیلو طلا چون مهم است، تسامح نمیکند.» درست نیست بلکه همین مطلب باعث توسعه مفهوم یک کیلو گندم شده ولی باعث توسعه یک کیلو طلا نشده است زیرا طلا برای عرف مهم است. و این که «مفهوم مرکب تجزئه شود و با یک کیلو طلا قیاس شود و گفته شود که نباید اینها با هم فرق داشته باشند. زیرا یک کیلو که یک کیلو است و طلا و گندم نیز مشخص هستند پس قطعا فرق بین آن دو به تسامح عرف در مصداق یا تفاوت در سیرهی عقلاء در معاملات که تحویل دادن یک کیلو گندم مشتمل بر مقداری خاک را کافی میدانند، بر میگردد» درست نیست بلکه مفهوم عرفی یک کیلو گندم توسعه پیدا کرده است و این نیز از باب رجوع به عرف در تشخص مفاهیم است. عرف تسامح نمیکند بلکه میگوید «یک کیلو گندم یعنی همین» و «یک لیتر آب یعنی همین آبی که املاح دارد» البته اگر یک لیتر آب مقطر باشد املاح ندارد و نمیتوان گفت «شما از من یک لیتر آب خواستید و من آب مقطر بدون املاح آوردم لذا کمتر از یک لیتر آب است زیرا املاح آن ارزش نداشت.» زیرا یک لیتر آب یعنی آبی که دارای مقداری خاک و املاح است واگر املاح نداشت یک فرد دیگری از یک لیتر آب است که مقطر است و باید یک لیتر کامل باشد.
نقش وضع تعیّنی و عدم امکان تجزیه مفاهیم مرکب
اوضاع لغویه اکثرا وضع تعینی دارند، هر کدام از الفاظ ممکن است وضع خاص خود را داشته باشد و نمیتوان وضع یک مرکب را فقط راجع به مفرداتش حساب کرد و وضع یک مادهای که مشتقات مختلفی دارد را فقط نوعی حساب کرد. لذا تاجر به معنای «من له مهنة التجازة» ولی قاتل یعنی «من صدر منه القتل» نه «من کان ذا مهنة القتل» و وجه آن این است که هر کدام یک وضع تعینی دارد مثلا «لابِن» «بایع اللبن» است، همین هیئت را در مورد دیگر به نحو دیگری استعمال میکنند.
کسانی که واسطهی خفیه در استصحاب را قبول دارند -مثل آقای زنجانی حفظه الله- از همین باب است یعنی در مسامحات در مصداق به عرف رجوع میکنند ولی ما چون این مطلب را قبول نداریم خفای واسطه را نیز نمیپذیریم مگر این که دلالت اقتضای خطاب باشد مثل صحیحه زراره که طهارت را برای اثبات صلات مشروط به طهارت، استصحاب کرد با این که واجب تقید است و مستصحب ذات قید و شرط است. عرفا باید به نظر دقی عرفی صدق کند که «اگر شما استصحاب وضو کردی ولی نماز با وضو را اثبات نکردی، نقض یقین به شک کردی.»
بنابراین مرجعیت عرف در تشخیص مصادیق به طور کلی درست نیست مخصوصا که نظر عرف در تشخیص مصادیق به نحو قضیهی حقیقیه حجت باشد، به این نحو که گفته شود «در زمان غیبت شارع نیز اگر عرف در زمان غیبت یک نظر جدیدی پیدا کند که سابقا نظر مخالف یا موافق آن وجود نداشت، این نظر عرف حجت است.»
وجه دوم: تفسیر عرفیِ محض از «ضرر» و «ظلم»
ضرر یعنی ایجاد نقص عرفی و ظلم یعنی تضییع حق عرفی، زیرا مراد از ظلم یا باید تضییع حق شرعی باشد یا تضییع حق عرفی، این که مراد تضییع حق شرعی باشد خلاف وجدان است زیرا عقلاء کثیرا همدیگر را ظالم و مظلوم خطاب میکنند در حالی که قطعا مرادشان تضییع حق شرعی نیست پس باید مراد از ظلم تضییع حق عرفی و مراد از ضرر نیز ایجاد نقص عرفی باشد.»
این وجه ظاهر کلام محقق ایروانی است.
این بیان تمام نیست زیرا ظاهر تحریم ظلم این است که برای ظلم و تضییع حق و اضرار و ایجاد نقص در حق مردم ولو به نظر ساذج عرفی یک واقعی در نظر گرفته میشود که نظر عرف و شرع طریق به آن است. شاهد آن این است که اگر شارع در باب تزاحم بگوید «برای حفظ جان یک مؤمن ظلم به دیگران جایز است.» ظلم به او هست زیرا حق او ضایع شده ولی از باب تزاحم جایز است. ولی این که به عنوان حکم اولی گفته شود «اکل ماره ظلم است ولی حلال است» یا «عدم پرداخت پول بایع الحیوان که حیوان او در ظرف سه روز در ید مشتری تلف شد، ظلم به او هست ولی حلال است» خلاف مرتکز است و لذا عرف متشرعه میگوید «ما متوجه شدیم که این ظلم نیست و ما اشتباه میکردیم» عرف به نظر ساذج خود واقع را از طریق به واقع تفکیک میکند شاهد آن این است که وقتی میگوید «ظلم حرام است» معنای موضوع له ظلم را تضییع حق عرفی نمیداند زیرا این خلاف مرتکز است و لازمهی آن این است که بعد از اجازهی شارع در اکل ماره این ظلم حلال باشد، در حالی که چنین گفته نمیشود. تضییع حق شرعی نیز موضوع له و مرادف با آن نیست زیرا عقلاء در موارد زیادی تعبیر به «ظلم» میکنند بدون این که کاری با شرع داشته باشند. و مراد خصوص ظلم عقلی به حکم عقل عملی نیست زیرا اینقدر آن کم است که هر مثالی برای آن بیان شود یک نقضی دارد. اگر قتل به حکم عقل عملی تنجیزی قبیح است، چرا شارع قتل بعضیها را جایز میکند؟ و قبح ظلم تعلیقی نیز زیاد نیست خیلی از این موارد حکم عقلاء است لذا دلیل تحریم ظلم مختص به این موارد قلیل نیست، پس عرف ساذج میگوید «ظلم برای تضییع حق وضع شده است منتهی این اعتبار عرف و شرع را به نظر ساذج طریق به کشف آن واقع میداند.»
وجه سوم: ظهور مقامی خطاب در اعتبار طریقیت عرف
گاهی اگر تشخیص مصداق یک خطاب به عرف واگذار نشود این خطاب کاللغو میشود و این خطاب ظهور مقامی پیدا میکند بر این که نظر عرف طریق معتبر در کشف مصداق آن است. مثل ﴿وَ لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطل﴾ِ[6] که در منقطع یا متصل بودن استثناء در آن اختلاف است. مرحوم آقای خویی فرمودهاند: «استثناء متصل است و مفاد آیه، «لاتاکلوا اموالکم بینکم بای سبب من الاسباب فانها باطلة شرعا الا تجارة عن تراض» است»[7] طبق این بیان مفاد آن این است که «غیر از تجارت عن تراض، بقیه اسباب استیلاء بر مال مردم از نظر ما باطل است» این خلاف ظاهر است و عرفی نیست. بلکه استثناء، منقطع است و آن عرفی نیز هست و موارد زیادی نیز استثناء به صورت منقطع استعمال میشود مثل ﴿لا يَسْمَعُونَ فيها لَغْواً وَ لا تَأْثيماً إِلاَّ قيلاً سَلاماً سَلاما﴾[8] و مفاد آیه چنین است «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل -یعنی به باطل عرفی – و لکن کلوا اموالکم بینکم بسبب تجارة عن تراض»
این که مراد از باطل در این آیه باطل شرعی باشد که شارع باطل بودن آن را بیان میکند مستلزم لغویت خطاب میشود؛ زیرا معنای آیه در این صورت چنین خواهد بود «اکل مال نکنید از آن راهی که من میگویم اکل مال نکنید» و معنای «ظلم نکنید» این خواهد بود «کاری که من آن را ظلم میدانم، بر شما حرام کردم.» «یعنی کاری که من میگویم «حرام است» حرام است و آن را انجام ندهید» این عرفا لغو است لذا عرفا ظهور پیدا میکند در این که «کاری که عرف ظلم میداند، انجام ندهید.» البته مراد این نیست که معنای ظلم، ظلم عرفی است بلکه معنای آن به تعدد دال و مدلول «لاتظلموا ظلما عرفیا» یا «لاتظلموا و نظر العرف حجة فی تشخیص مصادیق الظلم.» است.