بسم الله الرحمن الرحیم
درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی
دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405
تقریرات
جلسۀ 98-931
Osul-w 98-14041114
—————————————–
تتمه تنبیه اول: شمول «لاضرر» و ادله تحریم ظلم نسبت به ضررهای موجود در ارتکازات عقلائیه مستحدثه
بررسی راه حل بحوث در شمول ادله نسبت به ارتکازات امروزی محتمل الوجود در زمان شارع
شهید صدر رحمه الله فرمودهاند: ««لاضرر» و دلیل «تحریم ظلم» شامل ضررهایی که در ارتکاز عقلائیه مستحدث وجود دارد، نمیشود. ولی یک راه حلی وجود دارد که با آن بسیاری از مشکلات حل میشود و آن این است که وجود بسیاری از ارتکازات موجود در امروز در زمان شارع ممکن و محتمل است ولو در آن زمان موضوع نداشتند، لذا امروز از خطاب «لاضرر» یا «لاتظلموا» معنای وسیعی فهمیده میشود که شامل این مورد میشود و طبق مبنای اصالة الثبات در ظهورات گفته میشود بنای عقلاء بر این است که اگر خطابی امروز ظهوری داشت در زمان صدور نیز همین ظهور را داشته، و این منشأ حل مشکل بسیاری از ارتکازاتی که امروز هست و احتمال وجود آن در زمان شارع نیز وجود دارد، میشود.»[1]
اشکالات وارد بر کلام بحوث
این کلام تمام نیست و دارای اشکال است.
اشکال اول: عدم اعتبار اصالة الثبات در ظهورات
همانطور که آقای سیستانی حفظه الله نیز فرمودهاند: «اصالة الثبات یا استصحاب قهقرایی معتبر نیست؛ لذا در موردی که وثوق به وجود ظهور موجود در امروز در زمان شارع پیدا شود طبق این وثوق عمل میشود ولی در صورت شک و احتمال عقلایی تبدل ظهور، بنای عقلاء بر عدم اعتنای به این احتمال احراز نشده است. و این که گفته شده «در این صورت نمیتوان به وصیتنامهها و وقفنامههای قدیمی عمل کرد.» درست نیست زیرا نوعا وثوق پیدا میشود به این که در چند قرن پیش نیز از این وصیتنامه همین مطلب مستفاد در امروز استفاده میشده، ولی اگر شک قابل توجه عقلایی در تفاوت ظهور امروز با ظهور موجود در زمان صدور وقفنامه شود دلیلی بر عدم اعتناء عقلاء به آن شک وجود ندارد.
اشکال دوم: عدم جریان اصالة الثبات در موارد شک در مصداقیت یک شیء برای مفهوم معلوم
ارتکاز عقلاء بر ظلم و اضرار یا عدم ظلم و عدم اضرار بودن یک امر در زمان ما در سعه و ضیق مفهوم «یحرم الظلم» و «لاضرر» تاثیر ندارد، اینها در توسعه مصداق «لاضرر» و «یحرم الظلم» تاثیر دارند. در این موارد نمیتوان به قاعدهی مذکور استناد کرد. ارتکاز عقلاء در امروز این است که این عمل مصداق اضرار و ظلم به حق الناس است و شمول خطاب «لاضرر» و یحرم الظلم نسبت به آن فهمیده میشود اما نمیتوان گفت در زمان صدور نیز چنین بوده است و این ادعا اصلا قابل اثبات نیست.
ادامه بررسی تنبیه دوم: شمول «لاضرر» نسبت به احکام عدمیه
محقق نایینی فرمودهاند: «لاضرر» عدم الحکم که منشأ ضرر است را تبدیل به حکم نمیکند و الا تاسیس فقه جدید لازم میآید. زیرا باید گفت «تلف اموال مردم موجب ضمان بیت المال است»»[2]
این نقض، صحیح نیست زیرا این مورد از موارد تعارض الضررین است. ضرر از شخصی که مال او تلف شده به بیت المال مسلمین منتقل میشود، نمیتوان با «لاضرر» این مطلب را اثبات کرد؛ زیرا مفاد «لاضرر» نفی ضرر است نه نقل ضرر از یک شخص مسلم به بیت المال مسلمین.
مرحوم آقای خویی فرمودهاند: «کبرای کلام محقق نایینی صحیح نیست زیرا عدم الحکم نیز بقائا حکم است.» این تعبیر صحیح نبود و باید تعبیر به «موقف شرعی» میشد.
ایشان در ادامه فرمودهاند: «مصداقی که از عدم الحکم ضرر لازم بیاید، پیدا نشده است.» در ادامه مواردی که به عنوان مصداق مطرح میشود را بیان و بررسی کردند.
فرع اول: حرمت اضرار به غیر
ایشان فرمودهاند: «عدم حرمت اضرار به غیرمنشأ ضرر نیست تا با «لاضرر» تبدیل به حرمت اضرار به غیر شود بلکه دلیل تحریم اضرار به غیر یا عمومات ظلم است در صورتی که آن عرفا مصداق ظلم باشد و یا حرمت تصرف در مال غیر است در صورتی که اضرار به مال غیر به نحو تصرف در مال او باشد. و اگر عرفا ظلم و تصرف در مال غیر نباشد دلیل بر حرمت روایاتی مثل صحیحه محمد بن الحسین است که امام علیه السلام راجع به صاحب قریه فرمودهاند: «مجرای نهر خود را جابهجا نکند و به برادر مؤمن خود یعنی صاحب آسیاب در کنار نهر، ضرر نزند.»[3] و با توجه به اینکه مورد سوال، ضرر عینی است و مال غیر تلف میشود نمیتوان در مواردی که ضرر مالیتی به غیر وارد میشود -که کار شخص ضرر به عین مال دیگران نیست بلکه ارزش مال او را کم میکند- به این روایت تمسک کرد، مفاد «لایضر اخاه المؤمن» «لایضر بتغییر النهر» است و روایت بیش از این اطلاق ندارد. قضیهی حقیقیه «یحرم اضرار بالمومن» نیست تا گفته شود «آن اعم از اضرار به عین مال یا اضرار به مالیت مال و کاهش ارزش آن است.» لذا نمیتوان گفت «چاپ کردن پول توسط دولت که باعث کاهش ارزش اسکناس مردم میشود، حرام است.»[4]
فرع دوم: ضمان حابس حر کسوب
اگر کسی حر کسوب مثل تاجر یا کارگر را حبس کند، ثبوت ضمان حابس با «لاضرر» محل بحث است که آیا میشود گفت عدم ضمان حابس، ضرر بر محبوس است و از «لاضرر» استفاده میشود که او ضامن اجرة المثل عمل محبوس در مدت حبس است؟ وجه تعبیر به «حبس حر کسوب» این است که منفعت عبد و اجیر کسوب ملک غیر است و حبس او قطعا موجب ضمان است ولی بحث در حر کسوب است که منفعت او ملک غیر نیست.
بررسی اشکالات مرحوم آقای خویی به «لاضرر» برای اثبات ضمان حبس حر کسوب
مرحوم آقای خویی فرمودهاند: «از «لاضرر» ضمان حابس استفاده نمیشود زیرا اولا: به محبوس ضرر زده نشده است بلکه فقط مانع از نفع بردن او شدند. مثل این که شخص کاری کند که صیدی که صیاد میخواهد او را شکار کند فرار کند که این ضرر زدن به صیاد نیست بلکه مانع از نفع بردن او است. ثانیا: قاعدهی «لاضرر» امتنانی است و حکم به ضمان حابس خلاف امتنان بر او و بلکه موجب ضرر بر او میشود زیرا او ملزم به پرداخت اجرة المثل عمل محبوس میشود. ثالثا: حکم به ضمان حابس، امر به تدارک ضرر است و رفع ضرر نیست، حر کسوب با حبس -بنا بر این که بیکار بودن او در آن مدت ضرر باشد- متضرر شده است و پرداخت اجرة المثل به او تدارک ضرر است و «لاضرر» اثبات تدارک ضرر میکند.[5]
بنابراین دلیل بر ضمان حر کسوب فقط سیره عقلائیه -بنا بر وجود سیره- است. ایشان در مصباح الفقاهة ادعای وجود سیرهی عقلائیه بر ضمان حبس حر کسوب کردند[6] ولی در کتاب الاجارة وجود این سیرهی عقلائیه را انکار کردند.[7]
مرحوم امام و آقای سیستانی حفظه الله قائل به وجود سیره بر ضمان حبس حر کسوب هستند.
به نظر ما اشکال اول مرحوم آقای خویی وارد نیست زیرا این که گفته شود «حبس حر، عدم النفع است» عرفی نیست. ولو عمل او ملک کسی نیست ولی مالیت دارد و حابس، مال این حر را تلف کرده است و همین برای صدق ضرر بر او کافی است. بین این که یک پزشک بعد از این که به او گفته شد اگر این شخص عمل نشود میمیرد و او حاضر به عمل بیمار نباشد و بین صورتی که او مانع شود از این که دیگران او را عمل کنند فرق وجود دارد در صورت اول اگر بیمار بمیرد عرفا او قاتل نیست ولی در صورت دوم قاتل است. در ما نحن فیه گاهی شخص ابزار کار این کارگر را فراهم نمیکند و گاهی او را حبس میکند و مانع از کار او میشود، صورت دوم عرفا اضرار به او است. محبوس که مثلا نقاش است حابس با حبس او قابلیت او را اتلاف کرد.
مثلا شخصی فردی کهئنقاش ماهری است و عبد و حمار او را یک هفته حبس میکند. اجرة المثل عبد ده میلیون و اجرة المثل حمار پنج میلیون است و از حابس اخذ میشود این که برای خود مولی اجرة المثل لحاظ نشود غیر عرفی است. این که گفته شود «منافع عبد و حمار ملک مولی بود و با حبس آن دو این منافع که ملک مولی بود، اتلاف شد ولی منافع مولی ملک کسی نبود.» درست نیست ولو منافع او ملک کسی نیست ولی او زیان دید و حابس سبب اتلاف منافع او شده است.
و این با حر غیر کسوب که اصلا کاری ندارد -که اگر حبس نمیشد نیز کاری انجام نمیداد- فرق دارد.
باید توجه داشت که مراد ضررهای مستقیمی است که به شخص وارد میشود که تفویت منافع او است، ولی ضررهای غیر مستقیم مراد نیست مثل این که شخص از تاجر ده میلیون پول قرض میگیرد و اگر پول او را پرداخت میکرد او با این پول کار میکرد و در این مدت آن را تبدیل به صد میلیون میکرد ولی عقلاء نمیگویند الان باید صد میلیون به او داده شود. در حر کسوب نیز فقط باید ارزش کار او که مثلا ده میلیون است، پرداخت شود ولو ممکن است در این مدت که حبس است کار خود را از دست دهد و افراد دیگری به جای او برای نقاشی استخدام شوند لذا بعد از آزاد شدن نیز مدتی بیکار خواهد بود. ولی اینها ضررهای غیر مستقیم است، شاید در قوانین غرب او را ضامن بدانند ولی از نظر ارتکاز عام عقلایی ضامن نیست.
در مورد صید نیز بعید نیست که گفته شود «شخص به صیاد ضرر زده است زیرا مقتضی قریب به نفع برای نفع بود و همین برای صدق «ضرر» کافی است.»
وجه دوم ایشان نیز تمام نیست زیرا اولا: نسبت به مجرمین مثل حابس ارفاق نمیشود و امتنانیت «لاضرر» و این که جریان لاضرر موجب ضرر به او نشود، از او انصراف دارد. البته اگر حابس متعمد نیست مثل این که خیال کرد محبوس مجرم است و به این خیال او را حبس کرد و بعدا معلوم شد که مجرم نیست، در این مورد جریان لاضرر برای اثبات ضمان حابس موجب ضرر بر او است.
وجه سوم ایشان تمام است و حکم به ضمان حابس موجب تدارک ضرر است نه رافع ضرر. گاهی حابس از ابتدا که شخص را گروگان میگیرد به او میگوید «من شما را یک هفته به خانه خود میبرم و مزد این یک هفته را نیز به تو میدهم.» در این صورت اصلا به او ضرر مالی نزده است بلکه فقط آزادی او را سلب کرده است. مثل شخصی که وارد مغازه شیرینی فروشی میشود و به قصد پرداخت پول بدون اذن صاحب مغازه شیرینی میخورد، در این فرض پرداخت پول شیرینی تدارک ضرر نیست بلکه رفع اضرار مالی است. ولی در ما نحن فیه فرض این است که حابس از اول این قصد را نداشت و شارع او را مجبور به ادای جرة المثل کرده است که این اجبار او به ادای اجرة المثل تدارک ضرر است. مثل این که شخصی شیشهی ماشین غیر را بشکند و قانون او را مجبور به پرداخت خسارت کند. این عرفا تدارک ضرر است نه رفع ضرر.
در این موارد عدم تدارک ضرر منتسب به شارع است و گفته میشود: «شارع قانونی که موجب تدارک ضرر شود تصویب نکرد» او نیز میگوید: «من نگفتم قانونی که تدارک ضرر کند وضع کردم بلکه گفتم «قانونی که رفع ضرر کند را تصویب میکنم» و لذا کار این شخص را حرام کردم.»
بررسی سیرهی عقلائیه بر ضمان حبس حر کسوب
آقای سیستانی حفظه الله برای اثبات ضمان حبس حر کسوب نیز به سیرهی عقلائیه و «لاضرار» تمسک کردند و فرمودهاند: «لاضرار نفی ضرار میکند و مقتضای اطلاق آن این است که شارع ابزارهایی که مانع از تحقق ضرر است مثل حکم به ضمان شخص ضرر زننده، را فراهم کرده باشد.»[8]
تمسک به قاعده «لاضرار» صحیح نیست زیرا بیش از حرمت اضرار از آن فهمیده نمیشود و ردع از ضرار با حکم به ضمان از آن فهمیده نمیشود. علاوه بر این که بر فرض از آن ردع از ضرار نیز فهمیده شود ولی ردع، منحصر به حکم به ضمان نیست و راههای دیگری مثل تعذیر یا حبس حابس، وجود دارد.
اما نسبت به سیره، آقای سیستانی حفظه الله در بحث اجتهاد و تقلید در بحث تقلید از زن و تقلید ابتدایی از میت فرمودهاند: «وجود مجتهد زن در زمان شارع و رجوع ابتدایی به مرجع میت در زمان شارع معلوم نیست. ارتکاز عقلاء در رجوع به خبره بین زن و مرد و میت و غیر میت فرق نمیگذارد ولی صرف معاصرت ارتکاز عقلاء با شارع کافی نیست بلکه باید سیرهی عملیه عقلاء در خارج در مرأی و منظر شارع باشد که در این صورت از عدم ردع، کشف امضای آن سیره میشود.»
طبق این مبنی استدلال ایشان به سیره بر ضمان حبس حر کسوب قابل مناقشه است زیرا در حبس حر کسوب چنین سیرهی عملیهای بر حبس حر کسوب و حکم به ضمان حابس در مرأی و مسمع شارع وجود ندارد، تا از عدم ردع آن کشف امضا شود و نوعا حابس حر کسوب در آن زمان، حکومت بوده -که به پرداخت اجرت المثل ملتزم نبودند- و گروگانگیری در آن زمان متعارف نبود. لذا فقط ارتکاز معاصر شارع وجود دارد.
دلیل مختار استاد برای اثبات ضمان: ارتکاز عقلاء
برخلاف نظر مرحوم آقای خویی و آقای سیستانی حفظه الله به نظر ما و همچنین شهید صدر رحمه الله صرف وجود ارتکاز عقلاء در زمان شارع کافی است که از عدم ردع، کشف امضا شود و یا متبع باشد ولو کشف امضا نشود. ولی اشکال در وجود چنین ارتکازی است، با وجود قول مشهور به عدم ضمان حابس حر کسوب و اقوال مختلف مرحوم آقای خویی در وجود و عدم وجود این سیره در کتب مختلفشان، وجود این ارتکاز قابل تشکیک است. در مفتاح الکرامة ذیل قول علامه «و لو حبس صانعا و لم ينتفع به لم يضمن اجرته» فرمودهاند: «هذا مقطوع به في كلام الأصحاب كما في «الكفاية» و القطع به في «الشرائع و النافع و التحريرو الإرشاد و التبصرة و المهذّب البارع و المسالك و الروضة» و لا قطع في «التذكرة» و إنّما قال: هو الأقوى»[9] مقدس اردبیلی و استادشان یعنی مرحوم بحرالعلوم قائل به ضمان حبس حر کسوب شدند.
ولو بحث تحلیلی حجیت سیره و ارتکاز در قدیم مطرح نبود ولی مشهور، ارتکاز خود را منشأ فتوا قرار میدادند.
ولی با این وجود اگر ارتکاز بالوجدان درک شود نباید عدم فتوای مشهور ما را متزلزل کند، شاهد آن این است که فتوای مشهور بر جواز بیع معاطاتی است در حالی که این بیع در نزد عقلاء لازم است، در ما نحن فیه بعید است که عقلاء حکم به ضمان حابس نکنند، این که در مثال مذکور برای حمار و عبد اجرة المثل مشخص شود ولی برای خود مولی اجرة المثل مشخص نشود نزد عقلاء مستنکر است و خلاف مرتکز عقلاء است. و این منشأ احتیاط در ضمان حابس حر کسوب میشود و نباید فتوی به عدم ضمان داد.
بیان یک نکته: عدم لحاظ عمل حر در هزینهها در فقه
در فقه عمل حر جزء هزینهها حساب نمیشود مسالهایست که باید مورد بررسی قرار گیرد. مثال دیگر در زکات است که مشهور قائل به کسر هزینهها هستند. مثلا کارگر و حیوانی که برای شخم زمین استفاده شدند اجرتی که به آنها داده شد یا اجرة المثل آنها کم میشود. ولی کاری که خود شخص حر برای این زمین و کشاورزی انجام داده است، استثناء نمیشود.
البته بعضی مثل مرحوم آقای خویی و آقای سیستانی و زنجانی حفظهما الله قائل به عدم کسر هزینهها هستند و اگر این گندم مثلا به حد نصاب رسید باید یک دهم یا یک بیستم کل آن زکات داده شود ولو هزینهی صورت گرفته بیش از در آمد باشد. زیرا بحث زکات است نه بحث خمس فایده. ولی مشهور این را عرفی نمیدانند.
فرع سوم: ولایت حاکم بر طلاق در موردی که بقای زوجیت حرجی و ضرری باشد
فرع سومی که مطرح شده، بحث عدم ولایت حاکم بر طلاق است در جایی که «بقاء الزوجیة» حرجی است. اشکال به مرحوم نائینی و مرحوم آقای خویی آن است که در این مورد از عدم حکم و عدم ولایت حاکم ضرر لازم نمیآید لذا طرح این مسأله در ما نحن فیه صحیح نیست بلکه از بقای زوجیت بعد از طلاق حاکم ضرر لازم میآید و «لاضرر» بقای زوجیت که حکم وجودی است، را رفع میکند. گاهی بقای زوجیت ضرری یا حرجی است. در موردی که زوج توانایی جنسی ندارد و این سبب بیمار شدن زوجه میشود اینکه به او گفته شود «خود ارضایی کن یا ارتباط ناسالم با دیگران برقرار کن» در شرع محتمل نیست. لذا بقای زوجیت ضرری یا حرجی است. البته این که چه مقدار لاضرر و لاحرج بقای زوجیت را رفع میکند، قبلا بحث آن مطرح شده است.
تنبیه سوم: عدم جریان قاعده در موارد اقدام بر ضرر
در موردی که شخص با علم به غبن اقدام به بیع الغبن میکند، گفته میشود «لاضرر» شامل او نمیشود.» که در جلسه آینده بررسی میشود.