بسم الله الرحمن الرحیم
درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی
دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405
تقریرات
جلسۀ 83-916
Osul-w 83-14041022
—————————————–
بررسی اشکالات وارد بر قاعدهی «لاضرر» بنا بر استفادهی نفی حکم ضرری از آن
بنا بر اینکه مفاد «لاضرر» نفی حکم ضرری باشد چندین اشکال متوجه آن است که استفادهی از آن در فقه برای رفع حکم ضرری متوقف بر جواب دادن از این اشکالها است.
اشکال اول: تخصیص اکثر
شیخ انصاری رحمه الله فرمودهاند: «اگر مفاد «لاضرر» نفی حکم ضرری باشد مستلزم تخصیص اکثر است. زیرا قطع به وجود احکام ضرری زیادی در شرع مثل خمس، زکات، جهاد، حج، ضمان اتلاف مال غیر، حدود، دیات، قصاص، نجاست ملاقِی نجس ولو این ملاقِی، مایع غیر قابل تطهیر و گرانقیمت باشد -مثل روغن حیوانی که در صورت ملاقات با نجس باید همهی آن دور ریخته شود که این مستلزم ضرر مالی است- لزوم خریدن آب وضو ولو به هزار درهم که روایت صحیحه دلالت بر آن داشت و امثال آن، وجود دارد. و عمل به عموم قاعدهی «لاضرر» مستلزم حدوث فقه جدید است لذا نمیتوان به عنوان یک قاعدهی فقهیه به آن ملتزم شد.»[1]
بررسی اشکال اول
از این اشکال جوابهایی داده شده است.
جواب اول
شیخ انصاری رحمه الله فرمودهاند: «دلالت لاضرر بر نفی حکم ضرری و وجود احکام ضرری، مستلزم تخصیص اکثر نیست بلکه تخصیص کثیر است زیرا مقداری که تحت قاعده باقی است نیز زیاد است. ثانیا: اگر تخصیص اکثر به عنوان واحد باشد مستهجن نیست. مثل این که مولی میگوید «اکرم الناس» و بعد میگوید: «لاتکرم الفساق منهم» اگر اکثر مردم فاسق باشند نیز مستهجن نیست. در فقه به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾[2] برای صحت عقود به خصوص اگر عقود به معنای مطلق «عهود و تعهدات» باشد -نه خصوص «عهود اعتباریه مثل بیع» که در صحیحه ابن سنان «اوفوا العقود ای العهود» عقود به «عهود» تفسیر شده است- استدلال شده است در حالی که این خطاب در بسیاری موارد تخصیص خورده است ولی به یک عنوان «ما احل حراما» تخصیص خورده است. از «المؤمنون عند شروطهم»[3] نیز بسیاری از شرطها به عنوان «الا شرطا احل حراما» خارج شده است و این مستهجن نیست.»[4]
مرحوم صاحب کفایه فرمودهاند: «تخصیص اکثر افراد عام با یک عنوان یا با چند عنوان تفاوتی ندارد و در هر دو صورت مستهجن است.»[5]
مرحوم آقای خویی بین قضایای خارجیه و حقیقیه تفصیل داده و فرمودهاند: «تخصیص اکثر قضیهی حقیقیه به عنوان واحد مستهجن نیست ولی تخصیص اکثر قضیهی خارجیه به عنوان واحد نیز مستهجن است. اگر گفته شود «قُتل من فی العسکر» و بعد گفته شود «لم یقتل بنوتمیم» در حالی که غالب افراد موجود در عسکر بنی تمیم هستند، مستهجن است و باید گفته میشد «قتل غیر بنی تمیم» ولی اگر عام به نحو قضیهی حقیقه باشد مثل «اکرم کل عالم» و بعد گفته شود «لاتکرم العالم الفاسق» اگر غالب علماء فاسق باشد نیز مستهجن نیست. و با توجه به این که «لاضرر» قضیهی خارجیه است تخصیص اکثر ولو به عنوان واحد نیز مستهجن است لذا اشکال صاحب کفایه رحمه الله وارد است. زیرا لاضرر به نحو قضیهی خارجیه ناظر به تک تک احکام شرع است و دلالت دارد بر این که در بین اینها حکم ضرری وجود ندارد.»[6]
این تفصیل بین قضایای خارجیه و حقیقیه درست نیست. گاهی خاص مثل «لاتکرم العالم الفاسق» کم بودن یا زیاد بودن افراد آن منضبط نیست و ممکن است از باب اتفاق افراد آن زیاد باشند در این جا استهجان ندارد. ولی گاهی اصلا بحث قابلیت است که اگر آن عنوان از عام خارج شود دیگر فقط قابلیت انطباق بر افراد کم را دارد -نه این که از باب اتفاق عالم عادل کم باشد- مثلا در موردی که مولی میگوید «من کانت عنده زوجة فطلقها فلا عدة علیها» اگر مراد او خصوص زوجه غیر مدخول بها باشد و زوجه مدخول بها از تحت آن خارج است، این مستهجن است زیرا قابلیت عرفیه کسی که نزد او زوجهای است این است که آن زن، مدخول بها است.
به علاوه، تخصیص در «لاضرر» به عنوان واحد نیست و ایشان نیز نباید اصل بیان شیخ انصاری را میپذیرفت.
جواب دوم
محقق نایینی فرمودهاند: «در قاعدهی لاضرر تخصیص اکثر لازم نمیآید زیرا احکامی که ادعا شده که ضرری است چند قسم هستند:
قسم اول: احکامی که بطبعه ضرری است مثل حج، جهاد، دیه و قصاص که نوع غیر ضرری در آنها وجود ندارد.
این موارد تخصصا از قاعدهی لاضرر خارج هستند زیرا لاضرر به منزلهی تبصره برای عمومات و اطلاقات است یعنی عمومات و اطلاقات شرعی شامل حکم ضرری نمیشود ولی اگر نص خاص مثبِت حکم ضرری است آن خارج از قاعدهی لاضرر است. زیرا «لاضرر» حاکم است و حاکم اصل وجود دلیل محکوم را قبول میکند و در صدد توسعه یا تضییق آن است و معنای آن این است که فقط ناظر به اطلاقات است که اصل وجود آن مفروغ عنه است و فقط دلالت دارد بر این که این اطلاقات شامل فرض ضرر نمیشود.
قسم دوم: بعضی از احکام از باب عدم النفع است مثل خمس و زکات، از اول هدیهای که به شخص میرسد یک پنجم آن ملک او نمیشود زیرا ربح لولا الخمس مشمول دلیل خمس است. کل این هدیه ربح فی حد نفسه و لو لاالخمس است و چهار پنجم آن ربح بالفعل است. و از اول دلیل خمس دلالت دارد بر این که «یک پنجم آن مال شما نمیشود ﴿وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُول﴾[7] زکات نیز همینطور است «ان الله اشرک الفقراء فی اموال الاغنیاء»[8] از اول این گندمی که شخص کشاورز که نصاب گندم دارد، به دست میآورد یک دهم یا یک بیستم آن ملک او نیست بلکه ملک فقراء است.
قسم سوم: احکامی که ولو ضرری هستند ولی رفع آن خلاف امتنان در حق غیر است مثل ضمان اتلاف که حکم ضرری برای این متلف است ولی رفع آن خلاف امتنان بر مالک است این موارد نیز تخصصا از لاضرر خارج است زیرا لاضرر امتنانی است.
و در این صورت موارد قلیلی باقی میماند مثل شراء آب وضو که التزام به خروج آن از تحت قاعدهی «لاضرر» مستلزم تخصیص اکثر نیست.»[9]
مرحوم آقای خویی در مصباح الاصول این کلام را تایید کردند. با این تفاوت که ایشان در باب زکات فرمودند: «زکاتی که به نقدین یا به شتر و گاو و گوسفند بعد از یک سال تعلق میگیرد این به ملک شخص تعلق میگیرد و چنین نیست که از باب عدم النفع باشد -بلکه در مورد غلات نیز همینطور است زیرا قبل از صدق عنوان حنطه کل این مال برای مکلف است و بعد از صدق عنوان حنطه یک دهم آن از ملک او خارج میشود. در مورد خرما نیز باید صدق تمر کند و قبل از صدق تمر کل آن، ملک مالک است. یعنی اگر رطب که تمر بر آن صدق نمیکند را بفروشد زکات به آن تعلق نمیگیرد- لذا در این مورد ملتزم به تخصیص قاعدهی «لاضرر» میشویم.
البته اشکال این است که این مورد نیز تخصصا خارج از قاعدهی «لاضرر» است زیرا ولو زکات داخل در قسم دوم نیست یعنی ضرر است نه این که عدم النفع باشد ولی چون بطبعه ضرر است داخل در قسم اول است که طبق نظر ایشان تخصصا از قاعده خارج هستند.
ایشان فرموده در چند مورد نیز نیز ملتزم به تخصیص قاعدهی «لاضرر» میشویم.
مورد اول: حکم به نجاست روغن حیوان ملاقِی نجس که دور ریختن آن ضرری است ولی نص بر آن وجود دارد.
مورد دوم: شراء آب وضو که نص بر آن وجود دارد.
مورد سوم: مریضی که عمدا خود را جنب کند با این که غسل برای او ضرری است ولی نص بر وجوب غسل بر او وجود دارد ولی مشهور به آن عمل نکردند اگر کسی به آن ملتزم شود این مورد نیز تخصیص قاعده لاضرر است.
پس فقط این چند مورد از تحت این قاعده خارج میشود و این مستلزم تخصیص اکثر نیست.»[10]
بررسی جواب دوم
این جواب نیز صحیح نیست و در مورد آن چند نکته وجود دارد:
نکته اول
این که گفته شود ««لاضرر» ناظر به احکامی که اساسا ضرری هستند، نمیباشد» درست نیست و وجهی برای این مطلب وجود ندارد.
بررسی وجوه عدم نظارت لاضرر بر احکامی که اصلشان ضرری است
وجوهی برای عدم نظارت دلیل «لاضرر» بر احکامی که اصلشان ضرری است بیان شده است که هیچکدام تمام نیست:
وجه اول: محقق نایینی فرمودهاند: ««لاضرر» حاکم بر خطابات (اولیه) است و وجود آن خطابات را مفروغ عنه میگیرد پس باید در مقام توسعه و تضییق آن باشد نه در مقام نفی وجود اصل خطاب و در موردی که اصل خطاب ضرری است این که «لاضرر» در مقام تضییق آن باشد معنا ندارد.»
این وجه درست نیست زیرا چنین نیست که لاضرر ناظر به خطابات اولیه باشد بلکه ناظر به شریعت اسلامیه است و دلالت دارد بر این که در شریعت اسلامیه حکم ضرری «لا بالاطلاق و لا بالاصل» وجود ندارد.
وجه دوم: صاحب کفایه رحمه الله فرمودهاند: ««لاضرر» دلالت بر مانعیت ضرر از ثبوت حکم دارد. در موردی که خود ضرر مقتضی حکم است معنا ندارد که مانع از حکم نیز باشد.»[11]
این بیان تمام نیست زیرا اولا: مقتضی حکم عنوان ضرر نیست بلکه مصلحت موجود در حج یا جهاد است. پس این بیان که چون ضرر مقتضی حکم است نمیتواند مانع از آن باشد صحیح نیست.
ثانیا: ما ابتدا فرض کردید که ضرر مقتضی حکم هست سپس فرمودید نمیتواند مانع از آن باشد در حالی که این صحیح نیست و همین «لاضرر» دلالت دارد بر این که «هیچ ضرری مقتضی حکم نیست.» یعنی حکمی که اطلاق آن مستلزم ضرر است اطلاقش و حکمی که اصلش ضرری است اصل آن جعل نمیشود. ولو مقتضی ناقص برای جعل حکم ضرری باشد ولی مقتضی تام برای آن نیست. ش
وجه سوم: مرحوم آقای خویی فرمودهاند: «این روایت در مدینه بیان شده است و آن موقع وجود احکامی در شریعت که اصل آن ضرری بود مثل خمس و زکات و جهاد مسلم بود. و این قرینه متصله است بر این که این قاعده ناظر به اطلاقات است.»
این مطلب که ابتدا احکام زیادی که ضرری است جعل شود و بعد با افتخار گفته شود «لاضرر و لاضرار» ما حکم ضرری نداریم، نیز عرفی نیست. این که ابتدا گفته شود «اقتلوا انفسهم» (در بنی اسرائیل که فرمود: «لیقتل بعضهم بعضا»[12]) یا «إِذَا أَصَابَ أَحَدَهُمْ قَطْرَةُ بَوْلٍ قَرَضُوا لُحُومَهُمْ بِالْمَقَارِيض»[13] مرحوم آقای شعرانی و آقای زنجانی حفظه الله آن را توجیه کردند ولی بعضی گفتند: «معنای آن این است که هر کجا بول اصابت میکرد باید گوشت آن را قیچی میکردند.» و با وجود این احکام ضرری این که با افتخار گفته شود «لاضرر فی الدین» صحیح نیست و مستهجن است. و صرف وضوح وجود احکام ضرری در دین موجب رفع استهجان نمیشود.
وجه چهارم: آقای سیستانی حفظه الله فرمودهاند: «وجود احکامی که بطبعه ضرری بودند، بین صحابه مشهور بود. صحابه تازه مسلمان بودند و از این احکام احساس سختی میکردند و از کسی از آنها تصور اینکه این احکام با «لاضرر» نفی شده باشد نقل نشده است و این قرینه متصله است. در قضیهی سمره نیز ضرر اتفاقی بود و از اصل حکم ناشی نشده بود زیرا ملکیت سمره نسبت به این درخت مستلزم حق المرور بود ولی اطلاق آن یعنی مرور ولو بدون اذن، ضرری بود و به قرینهی تطبیق بر مورد نیز قدر متیقن موردی است که اطلاق حکم مستلزم ضرر باشد.»[14]
این کلام نیز شبیه بیان مرحوم آقای خویی است، و صحیح نیست. زیرا این مطلب رفع استهجان نمیکند و گفتن «لاضرر» به عنوان تعریف از اسلام با وجود این همه احکام ضرری، مستهجن است. ثانیا: حق سمره اطلاق ندارد. و با قطع نظر از «لاضرر» نیز عبور بدون اذن برای او جایز نبود و این حق عقلایی از اول مضیق است زیرا شرط ارتکازی، مقید بودن حق مرور به اذن مالک ملک است. و اگر «لاضرر» بر آن تطبیق شده باشد -به نظر ما «لاضرار» بر آن تطبیق شده است- تأکید بر این است که «سمره حق ندارد با مرور خود به این رجل انصاری ضرر بزند» نه این که غرض از آن رفع اطلاق حق المرور باشد. و ممکن است وجه تطبیق «لاضرر» بر این قضیه این باشد که حرمت قلع شجره سمره که حکم ضرری بر رجل انصاری است رفع میشود. و این گرچه مستلزم ضرر به سمره است ولی چون این ضرر مستند به تجاوز و عناد خودش است عرفا قابل اعتنا نیست.
لذا همانطور که شهید صدر رحمه الله فرمودهاند: «لاضرر همانطور که اطلاق خطاب مستلزم ضرر را نفی میکند به اطلاق خود، حکمی که به طبع و اصلش ضرری است را نیز نفی میکند.»[15]
نکتهی دوم
خمس ولو باصله ضرری باشد (یعنی داخل در قسم اول باشد) ولی این که گفته شود «خمس ضرری نیست بلکه عدم النفع است» (یعنی داخل در قسم دوم است) صحیح نیست زیرا همین که در رتبهی سابق مقتضی برای ملکیت شخص نسبت به این مال -یعنی ملکیت رتبیه و لولا الخمس- نسبت به این هدیه محقق شده است، برای صدق ضرر کافی است و لو زمانا مالک یک پنجم آن نباشد.
البته در بعضی از موارد مثل غنیمت جنگی مقاتلین نسبت به خمس غنیمت ملکیت رتبیه نیز ندارند، در روایات آمده است که پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم ابتدا خمس غنیمت را برمیدارد و مابقی را بین مقاتلین تقسیم میکند. این مطلب را بعضی در معدن نیز بیان کردند و فرمودهاند: «معدن از انفال است و این که امام علیه السلام فرمودهاند: «در صورت استخراج معدن اگر به حد نصاب برسد یک پنجم آن مال ماست» به این معناست که ما اذن در تملک چهار پنجم معدن به شما میدهیم، در این صورت عدم النفع است.
اما نسبت به زکات کلام مرحوم آقای خویی صحیح است و در کل موارد حتی در مثل حنطه و مانند آن زکات از ملکیت مکلف تاخر زمانی دارد و که ابتدا شخص، مالک گندم است بعد که عنوان حنطه صادق میشود یک دهم یا یک بیستم آن از ملک او خارج میشود.
نکته سوم
این که گفته شود «لاضرر شامل مواردی که خلاف امتنان بر غیر است نمیشود لذا در مورد اتلاف مال غیر از متلف ضمان رفع نمیشود زیرا خلاف امتنان بر مالک است.» درست نیست زیرا این قاعده امتنانی نیست و نهایتا امتنان بر شخصی باشد که در حق او جاری است نه این که امتنان بر کل امت باشد و با حدیث رفع که تعبیر «رفع عن امتی» در آن آمده است و مقتضای این لسان امتنان بر امت است، فرق دارد. و عدم رفع وجوب تمکین بر زن در موردی که تمکین بر او ضرری است به این جهت که خلاف امتنان بر زوج است قابل التزام نیست.
البته در مثال ضمان اتلاف مال غیر میتوان گفت «لاضرر» جاری نیست زیرا «لاضرر» رافع ضرر است نه ناقل ضرر از متلف به مالک، زیرا عدم ضمان متلف با این که عقلاء او را ضامن میدانند به معنای انتقال ضرر از او به مالک است.
نکتهی چهارم
مرحوم خویی در بحث شراء ماء وضو فرمودهاند: «دلیل لاضرر نسبت به این مورد به سبب وجود نص خاص تخصیص میخورد و الا در موارد دیگر مثل این که خواندن نماز رو به قبله ضرری باشد و در صورت خواندن نماز رو به قبله موتور او دزدیده شود، «لاضرر» موجب رفع شرطیت قبله میشود لذا میتواند به غیر جهت قبله نماز بخواند.»[16]
این کلام تمام نیست زیرا ممکن است گفته شود که سرقت موتور مقابل آن نفع -یعنی امتثال امر خداوند متعال- نیست لذا ضرر صدق میکند ولی شراء ماء وضو که شخص بایع نمیخواهد به کمتر از این مقدار آب را بفروشد، حالت مقابله دارد لذا در مورد سرقت مال ضرر صادق است زیرا نفع که امتثال امر صلات به قبله است با این ضرر تقابل ندارد زیرا ضرر ناشی از سرقت این سارق است. البته در مورد سرقت صحیحه یعقوب بن سالم در بحث وضو «وَ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْوَشَّاءِ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ يَعْقُوبَ بْنِ سَالِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ لَا يَكُونُ مَعَهُ مَاءٌ وَ الْمَاءُ عَنْ يَمِينِ الطَّرِيقِ وَ يَسَارِهِ غَلْوَتَيْنِ أَوْ نَحْوَ ذَلِكَ قَالَ لَا آمُرُهُ أَنْ يُغَرِّرَ بِنَفْسِهِ فَيَعْرِضَ لَهُ لِصٌّ أَوْ سَبُعٌ.»[17] اطلاق دارد و شامل موردی که دزد فقط آسیب مالی به او میرساند نیز میشود.» لذا باید مورد سرقت را از سایر موارد جدا کرد.
مرحوم آقای خویی فرمودهاند: «بعضی فرمودهاند: «در امتثال امر خداوند متعال ضرر نمیکند چون نقص مالی با اجر اخروی جبران میشود» ولی این درست نیست زیرا وجود اجر اخروی در این موارد معلوم نیست.» ولی این مطلب تمام نیست زیرا اولا: طرح اجر اخروی نیاز نیست و خود ملاک موجود در امتثال خداوند متعال برای عدم صدق ضرر عرفا کافی است. ثانیا: در فرض شک در وجود اجر اخروی مورد شبههی مصداقیه صدق ضرر خواهد بود. معلوم نیست که اجر اخروی وجود دارد تا صدق ضرر نکند یا وجود ندارد تا ضرر صدق کند در نتیجه نمیتوان برای نفی شراء آب وضو به لاضرر تمسک کرد و بعد گفت «نسبت به شراء آب وضو به سبب نص خاص قاعدهی لاضرر تخصیص زده میشود ولی در شراء تراب برای تیمم چون نص خاص وجود ندارد با قاعدهی لاضرر وجوب شراء نفی میشود.». استصحاب عدم تحقق ضرر جاری و به عموم عام رجوع میشود ولی استصحاب عدم اجر اخروی برای اثبات تحقق عنوان «ضرر» اصل مثبت است.
جواب سوم
شهید صدر رحمه الله فرمودهاند: «دینی که احکامی مثل جهاد و انفاق به فقراء و عبادت خداوند متعال که مستلزم صرف مال نباشد، در آن وجود نداشته باشد، ضرری است نه این که دین مشتمل بر این احکام ضرری باشد.»[18]
اشکال دوم
قاعدهی «لاضرر و لاضرار» در روایات بر مواردی مثل قضیهی سمره و حق شفعه تطبیق شده است که با شرایط نفی حکم ضرری سازگار نیست و این موجب اجمال این تعبیر میشود.
اشکال سوم
محقق عراقی رحمه الله فرمودهاند: «این قاعده در تمام مواردی که فقهاء آن را تطبیق کردند، به صورت دقیق بر آن موارد منطبق نیست و کشف میشود که فقهاء دلیل دیگری بر این مطلب داشتند و «لاضرر» عنوان مشیر به آن دلیل مرتکز در ارتکاز عقلایی یا متشرعی فقهاء بوده و برای استیناس و تبرک لاضرر را به عنوان دلیل بیان کردند.»[19] ایشان در ادامه آن موارد را ذکر میکند. که در جلسه آینده بررسی خواهد شد.