بسم الله الرحمن الرحیم
درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی
دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405
تقریرات
جلسۀ 82-915
Osul-w 82-14041021
—————————————–
بررسی مفاد «لاضرار»
بحث در مفاد جملهی «لاضرار» است. در اینکه ظهور آن این است که به داعی نهی است ظاهرا اشکالی وجود ندارد زیرا ضرار مصدر است نه اسم مصدر.
در معنای «ضرار» احتمالات مختلفی وجود دارد:
احتمال اول: امام رحمه الله فرمودهاند: «معنای ضرار تضییق و در تنگنا قرار دادن دیگران است»[1]
احتمال دوم: صاحب کفایه رحمه الله فرمودهاند: «ضرار به معنای اضرار است.»[2]
احتمال سوم: آقای سیستانی حفظه الله فرمودهاند: «ضرار اضرار مکرر یا مستمر است.»
احتمال چهارم: محقق اصفهانی فرمودهاند: «ضرار انجام کار به هدف زیان زدن به دیگری است. یعنی به دیگران نه به غرض عقلایی بلکه به غرض زیان زدن، زیان میزند.»[3]
احتمال پنجم: مرحوم آقای خویی فرمودهاند: «ضرار محاولة الاضرار و تلاش برای زیان زدن است ولو موفق به زیان زدن نشود»[4]
به نظر ما با قرینهی استعمالات آن در موارد مختلف معنای آن در یکی از دو احتمال اخیر متعین شده است. در صحیحه محمد بن مسلم کسی در یک عبدی با دیگری شریک بود و سهم خود را عتق کرد امام علیه السلام فرمودند: «اگر او مضار است باید سهم شریک را نیز بخرد و آزاد کند و اگر مضار نیست خود عبد باید تلاش کند سهم شریک دیگر را بخرد و آزاد شود.» عمل شریک یک کار بود لذا ظهور آن این است که «شریک غرضش از این کار زیان زدن به دیگری است -که محقق اصفهانی رحمه الله مطرح کردند- یا تلاش میکند که به شریک خود زیان بزند -که آقای خویی مطرح کردند-» ولی اضرار مکرر و سایر معانی دیگر در این جا محتمل نیست.
بنابراین مفاد «لاضرار» نهی است و بیش از آن از این تعبیر استفاده نمیشود. ولی بعضی مثل شهید صدر رحمه الله و آقای سیستانی حفظه الله فرمودهاند: «از «لاضرار» علاوه بر تحریم ضرار مطالب دیگری نیز استفاده میشود.»
استظهار شهید صدر از «لا ضرار»: ضرر زدن به دیگران به بهانه استیفاء حق خود
شهید صدر رحمه الله فرمودهاند: «انسان گاهی کاری که زیان به دیگران است را بدون هیچ بهانهای انجام میدهد و گاهی حق خود را بهانه برای زیان زدن به دیگران قرار میدهد مثل سمرة که بازدید از نخل خود را بهانه برای زیان زدن به مرد انصاری قرار داده بود. معنای ضرار همین است که انسان به بهانهی استیفای حق خود کاری را به غرض زیان زدن به دیگران انجام دهد. «لاضرار» یعنی آن حقی که بهانه شده برای این شخص تا به سبب آن به دیگران زیان بزند، نفی میشود. سمره حق ابقای درخت خود در باغ رجل انصاری را داشت و این حق خود را بهانهای برای زیان زدن به رجل انصاری و ورود به باغ او بدون اذنش قرار داد. تحریم اضرار -که آن از «لاضرر» استفاده میشود- برای منع او از این کار کافی نبود زیرا او متدین نبود و با «لاضرار» این حق سمره از او سلب شده است. لذا پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند: « اذْهَبْ فَاقْلَعْهَا وَ ارْمِ بِهَا إِلَيْهِ فَإِنَّهُ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ»[5] در روایت دیگر فرمودند: «انْطَلِقْ فَاغْرِسْهَا حَيْثُ شِئْتَ»[6].
این یک قاعدهی عام است و در موارد زیادی در فقه قابل استفاده است. در موردی که زوج به این بهانه که طلاق حق شوهر است آن را بهانه برای زیان زدن به زوجهی خود قرار میدهد با «لاضرار» اختصاص حق طلاق به زوج سلب شده و برای زوجه نیز اثبات میشود که او نیز میتواند با مراجعه به حاکم خود را طلاق دهد.»[7]
در تعلیقه مباحث الاصول در توضیح کلام شهید صدر رحمه الله فرمودهاند: «این بیان متوقف بر آن است که در مفاد «لاضرار» زیان زدن ممنوع و محرم اخذ شده باشد و ضرار به معنای «زیان زدن ممنوع» باشد و الا اگر معنای ضرار این نباشد بیش از تحریم «لاضرار» از آن فهمیده نمیشود که آن نیز از «لاضرر» استفاده میشود. پس مفاد آن این است که ضرار زدنِ ممنوع وجود ندارد و مراد از آن قطعا «زیان زدن ممنوع، ممنوع است» نیست زیرا آن ضرورت به شرط محمول است و همین قرینه است بر این که مراد از آن این است که «حقی که بهانهی برای این زیان زدن ممنوع شده است» نفی شده است یعنی حقی که منشأ زیان زدن ممنوع به دیگران شود وجود ندارد.»[8]
بعد در اشکال به شهید صدر رحمه الله فرمودهاند: «این خلاف اختیار ایشان در معنای «ضرار» به «تعمد الاضرار باستخدام حق لهدف الاضرار بالغیر» است.»
اما معلوم نیست که این مطلب را ایشان از کدام قسمت کلام شهید صدر رحمه الله استفاده کردند. و اشکال ایشان به شهید صدر رحمه الله وارد نیست زیرا مطلب ایشان در ما نحن فیه خلاف مختار ایشان در معنای «ضرار» نیست. زیرا ایشان نگفتند «در مفهوم «ضرار» زیان زدنِ ممنوع و محرم اخذ شده است و این منشأ ظهور «لاضرار» در نفی حقی که از آن سوء استفاده میشود، میباشد. بلکه ایشان به قرینه تطبیق «اذْهَبْ فَاقْلَعْهَا وَ ارْمِ بِهَا إِلَيْهِ فَإِنَّهُ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» -که مرحوم شیخ انصاری فرمودهاند: «این تعلیل با مورد روایت تناسب ندارد»[9]– و برای توجیه این تطبیق فرمودهاند: «حق ابقای شجره که ملک سمره بود با «لاضرر» نفی نمیشود بلکه با «لاضرار» با توضیح مذکور نفی میشود.»
کلام صاحب تعلیقه مباحث الاصول در معنای لاضرار
ایشان در تعلیقه مباحث الاصول فرمودهاند: «از روایات -صحیحه محمد بن مسلم[10] و صحیحه حلبی[11] که قبلا بیان شد- استفاده میشود که «ضرار» به این معنا است که «غرض انسان از فعل خود زیان زدن به دیگران باشد» لذا نسبت بین «لاضرر» و «لاضرار» عموم من وجه است. اگر حکم بر دیگری ضرری است و قصد شخص از فعل خود اضرار به غیر است این حکم هم با «لاضرر» و هم با «لاضرار» نفی میشود ولی اگر حکم ضرری است ولی قصد شخص اضرار به غیر نیست لاضرر شامل آن میشود ولی «لاضرار» شامل آن نمیشود زیرا غرض او زیان به غیر نیست. و اگر حکم ضرری نیست مثل حق بقای درخت سمره در باغ رجل انصاری که آن ضرری نبود اما غرض سمره اضرار به غیر بود، لاضرر شامل آن نمیشود ولی «لاضرار» شامل آن میشود – البته ممکن است داعی شخصی او اضرار به غیر نباشد ولی چون داعی عقلایی برای این کار ندارد عملا از نظر عقلاء این کار فقط به غرض زیان زدن به غیر انجام شده است چون اذن گرفتن از مرد انصاری زحمتی نداشت. مثل موردی که شخصی راس و جلد شتر مریض را به دو درهم خرید و بعد شتر خوب شد، او گفت «أُرِيدُ الرَّأْسَ وَ الْجِلْدَ» ولی امام علیه السلام فرمودند: «فَلَيْسَ لَهُ ذَلِكَ هَذَا الضِّرَارُ.»[12] گرچه ممکن است غرض او زیان زدن نباشد و مثلا به غرض کیف کردن باشد ولی همین که انگیزهی عقلایی برای این اصرار وجود ندارد عملا غرض او زیان زدن به غیر است. ممکن است قصد سمره نیز زیان زدن به مرد انصاری نبود ولی به سبب تکبر و غرور از او اجازه نمیگرفت ولی با این وجود نیز کار او ضرار بود زیرا غرض او غیر عقلایی بود- و دلالت دارد بر این که «میتوان حقی که منشأ سوء استفاده قرار گرفته است را از بین برد» ولی چنین نیست که همهی مردم بتوانند آن حق را از بین ببرند زیرا این موجب هرج و مرج میشود بلکه ولات امر این کار را میتوانند انجام دهند یعنی «لاضرار» حکمی متوجه ولات امر است و آنها باید چنین حقی را سلب و از بین ببرند. لذا وسایل موسیقی را ولات امر میتوانند از بین ببرند ولی مردم نمیتوانند بدون امر ولات امر آنها را منهدم کنند. و این یک حکم سلطانی است. البته نه آنطور که مرحوم امام مطرح کرده و فرمودند: «لاضرر و لاضرار» به معنای تحریم اضرار به غیر و تحریم تضییق دیگران، حکمی سلطانی بود که پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم آن را انشاء کرده است. ایشان مقام تشریع برای پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم -که ما آن را برای ایشان قائل بودیم- را در کلمات دیگر خود منکر شدند لذا اشکالی که قبلا ما به ایشان کردیم مبنایی بود. ولی مراد در تعلیقه مباحث الاصول این مطلب نیست. بلکه مراد ایشان این است که «لاضرار» چه حکم مجعول خداوند متعال باشد و چه حکم مجعول پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم باشد حکم ولایی و سلطلانی است یعنی در غالب موارد متوجه ولات امر است که باید «لاضرار» را تطبیق بر مورد خود دهند نه افراد عادی تا جامعه دچار هرج و مرج شود. و الا اگر «لاضرار» چنین معنا نشود تطبیق «لاضرار و لاضرار» بر «اذهب فاقلعها» مصداق پیدا نمیکند و ربطی به آن نخواهد داشت. و بر همین اساس شیخ انصاری رحمه الله در جواب از ارتباط آن دو فرمودهاند: «ما وجه تطبیق را نمیدانیم ولی این مهم نیست.» بعد محقق نایینی رحمه الله فرمودهاند: «اگر وجه تطبیق قاعده بر مورد خود معلوم نباشد در کلام متصل موجب اجمال میشود»[13]ولی طبق معنای مذکور از ما و شهید صدر رحمه الله وجه تطبیق معلوم شده و «لاضرار» بر این مورد تطبیق داده شده است. از «لاضرر» نفی حکم ضرری و نفی جواز اضرار به غیر استفاده میشود ولی آن برای ارتداع سمره کافی نبود و لذا گفته شد «لاضرار» یعنی حق سمره که منشأ زیان زدن به مرد انصاری شده است طبق حکم ولایی نفی میشود.»[14]ند:
اشکالات وارد بر کلام تعلیقه مباحث الاصول
این مطالب تمام نیست و دارای اشکال است.
اشکال اول: وجه تطبیق «لاضرر و لا ضرار» بر امر به قلع درخت سمره
نسبت به تطبیق «لاضرر و لاضرار» بر «امر به قلع» مرحوم آقای خویی فرمودهاند: ««لاضرر» تعلیل امر به قلع درخت نیست بلکه آن تعلیل برای عدم جواز دخول سمره بدون اذن رجل انصاری است. امر به قلع ناشی از ولایت پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم بر اموال مردم است که برای قلع مادهی فساد یا تأدیب سمره با استفاده از این ولایت خود چنین امر کردند.»[15]
ولی این خلاف ظاهر است زیرا اولا: ظاهر آن این است که تعلیل امر به قلع است. ثانیا: حق عقلایی جواز دخول سمره از اول نزد عقلاء مشروط به استیذان است. وقتی درخت را در ملک کسی قرار میدهند و از بیع استثناء میکنند شرط ارتکازی این است که «من مشروط به اذن از صاحب ملک، حق بازدید از این درخت را دارم» پس جواز دخول، مطلق نبود تا لاضرر آن را مقید به فرض استیذان کند و اگر دخول سمره بدون اذن ضرر نیز نبود برای او دخول بدون اذن جایز نبود زیرا شرط ارتکازی بیش از جواز دخول با اذن نیست.
به نظر ما تطبیق به لحاظ «لاضرار» است و مؤید آن مرسله ابن مسکان است: «إِنَّكَ رَجُلٌ مُضَارٌّ وَ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ عَلَى مُؤْمِنٍ قَالَ ثُمَّ أَمَرَ بِهَا رَسُولُ اللَّهِ ص فَقُلِعَتْ ثُمَّ رُمِيَ بِهَا إِلَيه»[16] و در نقل صدوق نیز آمده است «مَا أَرَاكَ يَا سَمُرَةُ إِلَّا مُضَارّاً اذْهَبْ يَا فُلَانُ فَاقْطَعْهَا وَ اضْرِبْ بِهَا وَجْهَهُ»[17].
اما این که در تعلیقه مباحث الاصول فرمودهاند: «وجه تطبیق «فانه لاضرر و لاضرار» بر امر به قلع با قطع نظر از بیان ما روشن نمیشد.» درست نیست. این عرفی است که حاکم بگوید «احبسوا فلانا تا آسیب به اموال مردم نمیزند زیرا آسیب زدن به اموال مردم حرام است»، مراد او این است که آسیب زدن به اموال دیگران حرام است و با توجه به این که راه دیگری برای جلوگیری او از این کار عادتا وجود ندارد امر میکند که او را زندانی کنند. و این کار یا از باب نهی از منکر و یا از باب دفاع است. دفاع رجل انصاری از عِرض خود عادتا متوقف بر این کار بود زیرا سمره حاضر به اذن گرفتن یا فروش و معاوضهی درخت خود نشده است. وقتی تنها راه دفاع -مثل دفاع زن از تجاوز به او- انجام یک عمل -حتی کشتن متجاوز- باشد آن عمل جایز است.
از «لاضرار» نفی حق -مثل سلب اختصاص حق طلاق به زوج- استفاده نمیشود. از «لاضرار» استفاده میشود که امساک به غیر معروف جایز نیست، ولی از آن استفاده نمیشود که زن نیز حق طلاق دارد. ﴿فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِي الْحَجِّ﴾ [18]با «لاضرار» فرق ندارد. اگر تنها راه منع شخص از رفث در حج بستن او باشد بر حاکم انجام این کار لازم نیست. وقتی گفته میشود «لازنا» از آن استفاده نمیشود که «در موردی که شخص قصد زنا دارد و تنها راه منع او از این کار کشتن او است، حاکم باید او را بکشد.»
بررسی کلام آقای سیستانی حفظه الله در معنای «لاضرار»
آقای سیستانی حفظه الله فرمودهاند: «لاضرار» به معنای «لااضرار متکرر و مستمر» است. زیرا «ضرار» دال بر «نسبت مستتبع نسبت اخری» است. و از آن حرمت اضرار به غیر استفاده میشود و تحریم اضرار به غیر مستبطن وعید به عقاب اخروی و عقاب دنیوی با تعذیر و مانند آن توسط ولی امر است همچنین مستبطن ضمان عقلایی در موارد اتلاف نیز هست. همچنین استفاده میشود که شارع ابزار برای منع از تحقق اضرار به غیر را نیز فراهم کرده است مثل کندن درخت سمره برای این که او زیان به رجل انصاری نزند و امر به تخریب مسجد ضرار تا کسی نتواند در میان مسلمین ایجاد تفرقه و فتنه کند و این مطلب مبتنی بر قانون نهی از منکر و ایجاد عدالت اجتماعی بین مردم است که از شئون ولی امر است و ولایت امر در امور عامه برای پیامبر و ائمه علیهم السلام ثابت بود و در عصر غیبت نیز برای فقهاء ثابت است زیرا (حفظ) نظام بدون ایجاد عدالت اجتماعی ممکن نیست.
همچنین استفاده میشود که راههای پیگیری قضایی برای منع از اضرار به غیر وجود دارد. وقتی رجل انصاری به پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم شکایت کرد و پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند: «سمره حق دخول در منزل تو بدون اذن را ندارد.» حکم قضایی صادر شد و پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم به عنوان قاضی مشاهده میکند که صرف این حکم قضایی فایده نداشت و باید این حکم قضایی اجرا شود و اجرای حکم قضایی عملا متوقف بر قلع درخت است. البته این ابزارهای اجرایی برای منع از اضرار به غیر مختص به ولات امر است نه عموم مردم.
همچنین از این تعبیر تشریع احکامی که سبب رفع موضوع اضرار شود نیز استفاده میشود. مثلا حق شفعه تشریع میشود تا موضوع اضرار شریک منتفی شود»[19]
این کلام نیز تمام نیست. «لاضرار» ظهور در نهی دارد زیرا متعلق آن مصدر است، چطور از آن مطالبی استفاده میشود که در نظایر آن در موارد نهی مثل ﴿فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِي الْحَجِّ﴾ استفاده نمیشود. و از «لارفث» تشریع ابزارهای اجرایی برای منع از رفث در حج برای حاکم مسلمین استفاده نمیشود. لذا از نهی از یک فعل استفاده نمیشود که ابزار اجرایی جلوگیری از آن فعل منکر برای حاکم قرار داده شده است. این مربوط به دلیل ولایت عامه است و از «لاضرار» بیش از تحریم اضرار به غیر استفاده نمیشود. البته در اینکه حاکم در جامعه موظف به منع از منکر با روشهای مناسب بعد از کسر و انکسار مصلحت و مفسده است، بحثی وجود ندارد ولی از «لاضرار» این مطلب استفاه نمیشود.
بررسی شرطیت اذن حاکم در جواز نهی از منکر در برخی از موارد
وجه تطبیق «لاضرار» بر قلع درخت سمره نیز بیان شد. نظیر این است که گفته شود «احبسوا فلانا لانه یرید اتلاف اموال المؤمنین» که این یک مطلب عرفی است. یا این که گفته شود «اهرقوا هذا الخمر فان الذی اشتراه یرید ان یشربه» «این خمر را بریزید زیرا شخصی که آن را خرید قصد سرکه کردن آن را ندارد بلکه میخواهد آن را بخورد» و قدر متیقن آن این است که به اذن حاکم باشد.
ولی از بعض روایات مثل صحیحه ابن سنان «جَاءَ رَجُلٌ إِلَى رَسُولِ اللَّهِ ص- فَقَالَ إِنَّ أُمِّي لَا تَدْفَعُ يَدَ لَامِسٍ فَقَالَ فَاحْبِسْهَا قَالَ قَدْ فَعَلْتُ قَالَ فَامْنَعْ مَنْ يَدْخُلُ عَلَيْهَا قَالَ قَدْ فَعَلْتُ قَالَ قَيِّدْهَا فَإِنَّكَ لَا تَبَرُّهَا بِشَيْءٍ أَفْضَلَ مِنْ أَنْ تَمْنَعَهَا مِنْ مَحَارِمِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ.»[20] -همانطور که مرحوم آقای خویی و آقای تبریزی فرمودند- استفاده میشود که بعض مراتب نهی از منکر جایز است. و این اطلاق دارد و به سبب تعلیل مذکور نیاز به اذن حاکم ندارد. اگر سیلی زدن به صورت شارب خمر موجب مرتدع شدن او میشود اگر مفسدهی مهمهای مترتب بر آن نیست حکم اولی جواز انجام این کار است و این ربطی به «لاضرار» و امثال آن ندارد.