بسم الله الرحمن الرحیم
درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی
دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405
تقریرات
جلسۀ 78-911
Osul-w 78-14041015
—————————————–
ادامه بررسی تقاریب نظر سوم در استظهار نفی حکم ضرری از جمله «لا ضرر»
بحث در انظار مختلف در باب استفاده نفی حکم ضرری از جمله «لا ضرر» بود. نظر سوم این بود که ضرر نه خودِ حکمِ مستلزم ضرر است و نه متعلق آن -یعنی فعل مستلزم ضرر مثل وضو یا غسل در حال بیماری- بلکه ضرر عبارت است از نتیجهای که بر فعل مذکور مترتب میشود یعنی همان نقص بدنی که معلول وضو یا غسل در حال بیماری است. برای این نظر سوم، تقریبهای مختلفی ذکر شده است.
تقریب اول: نفی ضرر از عالم تشریع
محقق اصفهانی فرمودهاند: ««لا ضرر» به این معناست که ضرر، موضوع حکم شرعی قرار نمیگیرد.»[1]
اشکال به تقریب اول
آن نقص بدنی متوقع است که موضوع چه حکم شرعی میتواند باشد تا قاعده «لا ضرر» آن را نفی کند و دلالت کند که آن ضرر و نقص بدنی یا مالی، موضوع آن حکم شرعیِ محتمل نیست؟ آن چه محتمل است حرمتِ ایجاد نقص بدنی یا مالی است و نفی آن با «لا ضرر» عرفی نیست یعنی این که برای نفی حرمت یک فعل، گفته شود «ضرر بدنی نیست» به این معنا که «ایجاد ضرر بدنی حرام نیست». علاوه بر این که چنین بیانی با قضیه سمره نیز تناسب ندارد که در این مورد گفته شود «ایجاد نقص بدنی، مالی یا عِرضی در مورد دیگران حرام نیست.» و اگر مراد این است که نقص بدنی نباید وجود داشته باشد، این معنا با مفاد نفی که مورد نظر محقق اصفهانی است و میخواهد حکم شرعی مستتبع ضرر را نفی کند، سازگار نخواهد بود.
بنابراین، این مبنا به نتیجه واضحی منتهی نمیشود که گفته شود «لا ضرر یعنی لا نقص بدنیة أو مالیة أو عرضیة» به این معنا که این ضرر، موضوع حکم شرعی نیست. قرینهای نیز بر این مطلب وجود ندارد که مقصود از این عبارت، نفی موضوعیت ضرر برای حکم شرعی باشد. ظاهر عبارت، نفی وجود ضرر از عالم تکوین است، نه از عالم تشریع، به این معنا که ضرر موضوع اثر شرعی نیست.
تقریب دوم: اخبار از انتفاء ضرر در خارج
در منتقی الاصول فرمودهاند: ««لا ضرر» اخبار از انتفاء مطلقِ ضرر در عالم خارج است. در مواردی که بتوان حکمِ مستتبع ضرر را نفی کرد، همان حکم نفی میشود که به معنای نفی مقتضیِ ضرر است. در مواردی نیز که مراد اخبار از ایجاد مانع توسط شارع برای تحقق ضرر باشد، همان معنا استفاده میشود مانند جایی که اضرار به غیر حرام شده است. لذا در قضیه سمره که حکم مستلزم ضرری وجود ندارد، «لا ضرر» به معنای ایجاد مانع در برابر اضرار سمره به مرد انصاری است یعنی ما اضرار سمره را حرام کردهایم.»[2]
اشکال به تقریب دوم
این تقریب نیز اشکال دارد، زیرا اولا: در قضیه سمره نیز حکم مستلزم ضرری وجود دارد و میتوان -بنا بر تطبیق «لاضرر» در این قضیه گرچه استظهار ما این است که «لا ضرار» بر این مورد تطبیق شده است، که فرمودند: «إنک رجلٌ مضارّ و لا ضرر و لا ضرار»- آن حکم مستلزم ضرر را نفی کرد. «لاضرر» میتواند هم به لحاظ رفع حرمت قلع شجره از سوی مرد انصاری باشد که در این صورت حرمت قلع درخت سمره برای مرد انصاری یک حکم ضرری است و با «لا ضرر» برداشته میشود و هم میتوان از «لا ضرر»، حرمت اضرار به غیر را استفاده کرد. البته استنباط حرمت اضرار به غیر از این باب نیست که شارع ایجاد مانع برای تحقق ضرر میکند زیرا لازمه چنین برداشتی آن است که اگر یک ضرر قهری متوجه مسلمان دیگری شود -مانند حمله یک گربه به گوشت همسایه- بر شخص دیگر واجب باشد که از ضرر او جلوگیری کند. چنین حکمی یعنی ایجابِ دفع ضررِ غیر، از نظر فقهی قابل التزام نیست. بلکه از این باب است که تحریم نکردن آن از سوی مقنّنی که از او توقع تنظیم نظام جامعه میرود، خود یک «موقف ضرری» است. قاعده «لا ضرر» بیان میکند که منِ شارع و مقنن، موقف ضرری ندارم انگیزه اضرار به غیر در میان مردم چه به داعی شهوت و چه به داعی غضب، به اندازه کافی وجود دارد. اگر قانونگذار قانونی برای تحریم اضرار به غیر تصویب نکند، این خود یک موقف ضرری از جانب شارع است خصوصا اگر در آن ترخیص نیز بدهد که در این صورت یک حکم شرعی ضرری است.
ثانیا: لفظ «لاضرر» ظهور در اخبار از انتفاء مطلق ضرر ندارد. هنگامی که شارع به عنوان مقنن میفرماید «لا ضرر»، این عبارت با این معنا سازگار است که کنایه از عدم وجود ضرر ناشی از حکم شرعی باشد یعنی ما وجوبی که منشأ ضرر بر مردم شود، یا جواز اضرار به غیر نداریم. زیرا این موارد، ضررهای ناشی از حکم شارع یا به تعبیر دقیقتر، ناشی از «موقف شارع» هستند. موقف شارع گاهی ایجاب یا تحریم است و گاهی عدم تحریم است که از آن به اباحه تعبیر میشود. لکن شارع این مطلب را به نحو کنایه بیان کرده و فرموده است: «لا ضرر» یعنی «لا حکمَ مستلزمٌ للضرر». البته مراد این نیست که مدلول استعمالی «لا ضرر» – بنا بر نفی بودن آن- همان «لا حکم ضرری» است -که شیخ انصاری بیان کردند- زیرا این که لفظ «ضرر» در «حکم» استعمال شود خلاف ظاهر است ضرر همان نتیجه وضو در حال مرض است، نه وجوب وضو و نه خود فعل وضو. ولی اخبار از انتفاء آن کنایه از اخبار از انتفاء حکم شرعیِ مستلزمِ آن ضرر است. این معنا یا ظاهر عبارت «لا ضرر» است (بنا بر نفی بودن) و یا حداقل محتمل است.
اما آن چه در «منتقی الاصول» بیان شد -و تقریب محقق عراقی و مرحوم شهید صدر نیز شبیه آن است- لازمهای دارد که هیچ فقیهی به آن ملتزم نشده است. و آن این است که حتی در جایی که گربهای بخواهد گوشت همسایه را بخورد، شارع بر من واجب کرده باشد که از ضرر همسایه جلوگیری کنم زیرا شارع از انتفاء ضرر خبر داده و قرینه نیز وجود دارد که ما با قانونگذاری خود برای جلوگیری از ضرر تلاش کردهایم. در چنین موردی، قانونی که با تلاش شارع برای جلوگیری از ضرر همسایه متناسب است، وجوب دفاع بر دیگران است در حالی که «لا ضرر» چنین ظهوری ندارد.
تقریب سوم: اخبار از ضررهای تکوینی ناشی از موقف شارع
محقق عراقی[3] و شهید صدر فرمودهاند: ««لا ضرر» اخبار از انتفاء همان ضرری است که مثلا معلول وضو در حال بیماری است. ولی یک قرینه لبیه دارد و آن این است که از انتفاء آن ضرر تکوینیای که ناشی از موقف شارع باشد، اخبار میکند. زیرا ضررهای تکوینی مانند آتشسوزی، سیل و بیماریها در عالم تکوین زیاد است. و با این قرینه لبیه مراد از «لا ضرر» اخبار از انتفاء ضررِ مستند به تشریع و قانونگذار و موقف شارع است.
این بیان تا حدودی به بیان «منتقی الاصول» شباهت دارد. مرحوم روحانی از بطن «لا ضرر»، اخبار از جعل حرمت اضرار به غیر را نیز استفاده کرد اما در این تقریب سوم، بیان این است که «لا ضرر» اخبار از انتفاء ضرر در خارج است اما تنها آن ضرری که موقف شارع در تحقق آن نقش دارد نفی شده است. اما اگر سیل بیاید و خانه مردم را خراب کند، موقف شارع بما هو شارع در آن هیچ نقشی ندارد.
شهید صدر رحمه الله این تقریب را چنین توضیح دادند که ««لا ضرر» یک ظهور وضعی و یک ظهور اطلاقی دارد. ظهور وضعی مستند به وضع لفظ است و ظهور اطلاقی مستند به مقدمات حکمت. ظهور وضعی «لا ضرر» آن است که از انتفاء ضرر که مثلا معلول وضو در حال بیماری است اخبار میکند نه از انتفاء وجوب وضو که حکم ضرری است و نه از انتفاء خود وضو که فعل ضرری است، یعنی ضرر همان نقص بدنی یا مالی یا عرضی است.
ظهور اطلاقی آن نیز اخبار از انتفاء ضرر در خارج به طور مطلق است. این ظهور اطلاقی یک قرینه لبیه متصله دارد که موجب تقیید آن میشود. آن قرینه لبیه متصله این است که با توجه به کثرت ضررهای تکوینی در خارج و با توجه به این که پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم این جمله را نه به عنوان یک غیبگو، بلکه به عنوان شارع و مقنن بیان فرمودهاند، پس نظر به آن ضررهای تکوینی که ارتباطی با قانون شارع ندارند، نداشتهاند. همین قرینه مانع از شکلگیری آن ظهور اطلاقی میشود بلکه «لا ضرر» در اخبار از انتفاء ضرر در خارج ظهور پیدا میکند اما آن ضرری که با قوانین شارع مرتبط است. و اگر کسی این قرینه را منفصل بداند، باز هم تفاوتی در نتیجه ایجاد نمیشود. در این صورت، ظهور اطلاقی در ابتدا شکل میگیرد، اما این قرینه منفصله مستقیما آن ظهور اطلاقی را تقیید میزند.
ان قلت: این قرینه اگر متصل باشد ظهور وضعی را از بین میبرد و اگر قرینه منفصله است قرینه بر رفع ید از ظهور وضعی میشود. یعنی وجود ضررهای فراوان در خارج مانند سیل و آتشسوزی ظهور وضعی «لا ضرر» را در اخبار از انتفاء ضرر در خارج مختل میکند و در این صورت باید «لا ضرر» بر معنای دیگری مثل این که ضرر در اسلام حرام است یعنی زیان زدن حرام است یا تحمل ضرر در اسلام واجب نیست، حمل میشود.
قلت: دو ظهور وجود دارد: یک ظهور وضعی مستند به وضع لفظ که طبق آن نمیتوان «لا» را بر نهی حمل کرد. -ایشان در اینجا فرمودهاند: «بعید نیست حمل «لا» بر نهی غلط باشد، نه فقط مجاز» ما قبلا در اشکال به این مطلب گفتیم: «ما هیچگاه «لا» را در معنای نهی استعمال نمیکنیم حتی در مواردی مانند ﴿فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِي الْحَج﴾[4] عبارت اخبار از انتفاء رفث در حج است و مدلول کنایی آن نهی است، نه اینکه مستعملفیه آن نهی باشد»- پس ظهور وضعی «لا ضرر» در نفی است و ظهور وضعی «ضرر» نیز در همان نتیجه فعل است، نه حکم یا خود فعل. ظهور وضعی «لا ضرر» اخبار از عالم تکوین است یعنی در خارج ضرر نداریم. حمل این عبارت -مثل محقق اصفهانی- بر این که ضرر در عالم تشریع موضوع اثر نیست، خلاف ظهور وضعی است. همچنین این که گفته شود «لا ضرر» یعنی ضرر، وجود استساغی ندارد و مباح نیست، نیز خلاف ظهور وضعی است. اما اینکه گفته شود از انتفاء ضرر در عالم تکوین اخبار میکند و فقط آن تقیید زده میشود به ضرری که مرتبط با قانون شارع و منشأ آن قانون شارع است، این فقط تقیید ظهور اطلاقی است و هیچ تصرفی در ظهور وضعی صورت نگرفته است.
ایشان در ادامه فرمودهاند: «هرگاه امر دایر شود بین تقیید ظهور اطلاقی و رفع ید از ظهور وضعی، عرف، ظهور وضعی را که بیان است، بر ظهور اطلاقی که ناشی از عدم البیان و سکوت است، مقدم میدارد و آن را قرینه بر تقیید ظهور اطلاقی میداند. مثل «اکرم کل عالم» و «لا تکرم الفاسق»، ظهور وضعی «اکرم کل عالم» عموم است و شامل عالم فاسق نیز میشود اما ظهور اطلاقی «لا تکرم الفاسق» شامل عالم فاسق میشود. در اینجا ظهور وضعی «اکرم کل عالم» بیان میکند که مراد از «لا تکرم الفاسق»، فاسقِ جاهل است. اگر این دو خطاب منفصل از هم باشند، هر دو ظهور منعقد میشود، ولی عرف عموم «اکرم کل عالم» را که بیان است، بر ظهور اطلاقی «لا تکرم الفاسق» که ناشی از سکوت و عدم بیان قید است، مقدم میکند.»
به این نظریه بسیاری از اصولیون مانند شیخ انصاری، محقق نائینی، امام و آقای خویی رحمهم الله قائل بودهاند. صاحب کفایه نیز این قاعده را در قرائن متصله قبول داشت اما در منفصلات نمیپذیرفت. شهید صدر رحمه الله نظر صاحب کفایه را قبول ندارند و از نظر ایشان فرقی میان متصل و منفصل نیست. لذا اگر قرینهای وجود داشته باشد که مشخص نیست به ظهور وضعی هجوم میآورد یا به ظهور اطلاقی، عرف حکم به تقیید ظهور اطلاقی میکند. اگر هم قرینه لبیه متصله باشد، از ابتدا ظهور اطلاقی شکل نمیگیرد.
ایشان در ادامه فرمودند: «اگر روایت «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» بود، مسئله متفاوت میشد، زیرا این عبارت ظهور در نفی «وجود استساغی» داشت. یعنی دلالت دارد بر این که ضرر در اسلام مباح نیست و حرام است، که نتیجه آن حرمت زیان زدن در اسلام میشد. ولی سند روایت «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» معتبر نیست. لذا با تمسک به همان «لا ضرر و لا ضرار»، مطلب روشن میشود و مفاد «لا ضرر» عبارت است از اخبار از انتفای ضرر در عالم خارج اما نه مطلق ضرر، بلکه ضرر مقید به آنچه ناشی از موقف شارع است. و موقف شارع لزوما یک موقف وجودی نیست، بلکه میتواند یک موقف سکوتی مثل عدم تحریم اضرار به غیر باشد. این خود یک موقف از جانب شارع است؛ زیرا وقتی شارع چیزی را حرام نمیکند، این به معنای اهمال نیست، بلکه به معنای اعطای حریت و آزادی در انجام آن است. وقتی معنا چنین باشد، این موقف میتواند یک موقف ضرری باشد. زیرا وقتی مردم به یکدیگر زیان میرسانند و از آنها سؤال میشود که چرا چنین کاری انجام میدهید پاسخ میدهند: «قانونگذار منع نکرده است. ما مسلمانیم و اسلام از این کار منع نکرده است». و این خلاف اطلاق «لا ضرر» که از انتفاء ضرر مرتبط با موقف شارع در خارج خبر میدهد، است. در اینجا اگر موقف شارع، عدم تحریم باشد، ضرر به موقف شارع مستند میشود. افراد بیدین به کلام شارع توجهی نمیکنند، اما متدینان به آن توجه دارند. اگر موقف شارع اعطای حریت در زیان زدن به دیگران نبود متدینین به دیگران زیان نمیزدند. مثلا در مقابل یک خانه کوچک، برج ده طبقه نمیساختند که برای همسایه مضر باشد. آنها با استناد به اینکه علما میگویند «الناس مسلطون علی اموالهم» و شهرداری نیز بر اساس همین قانون به آنها اجازه داده، اقدام به ساختوساز میکنند. اما اگر شارع بگوید این کار زیان به همسایه است آن همسایه، چه متدین باشد و چه در جامعه دینی ناچار به عمل به احکام دین باشد، این ضرر را به همسایه خود وارد نمیکرد.»[5]
اشکالات وارد بر تقریب سوم
این تقریب نیز دارای اشکال است.
اشکال اول: مناقشه در مبنای تفکیک میان ظهور وضعی و اطلاقی
این که گفته شود ««لا ضرر» ظهور وضعی در اخبار از انتفای ضرر در عالم خارج دارد» درست نیست. یعنی اگر شارع میخواست با عبارت «لا ضرر» بگوید که «تحمل ضرر واجب نیست یا ایجاد ضرر مباح نیست» این خلاف ظهور وضعی نبود. چنین نیست که به ظهور وضعی دلالت داشته باشد بر این که ضرر از عالم تکوین رفع شده نه از عالم تشریع –که نظر محقق اصفهانی بود- بلکه آن ظهور اطلاقی است. یعنی چون «لا ضرر» مقید به «فی الاسلام» نشده، ظهور اطلاقی آن اقتضا میکند که مراد، «لا ضرر فی الخارج» باشد. خود شهید صدر نیز پذیرفتند که اگر عبارت «لا ضرر فی الاسلام» بود، معنای آن نفی وجود استساغی بود. یعنی ضرر در اسلام مباح نیست. در حالی که قید «فی الاسلام» قرینه بر مجاز نیست و حال آن که لازمهی کلام ایشان این است که با آمدن قید «فی الاسلام»، استعمال مجازی میشود. در حالی که عباراتی نظیر «لا رهبانیة فی الاسلام»، «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» و «لا مناجشة فی الاسلام» مجاز و خلاف وضع نیستند بلکه خلاف ظهور اطلاقی است. چون در مقام قید به «فی الاسلام» نزده است اطلاق کلام اقتضا میکند که از عالم تکوین رفع شده باشد و الا اگر قید «فی الاسلام» ذکر میشد ممکن بود معنایش این باشد که از عالم تشریع رفع شده است یعنی ضرر، موضوعِ حکم به مباح یا وجوب تحمل قرار نگرفته است.
وقتی ظهور «لا ضرر» در اخبار از انتفای ضرر در عالم خارج و تکوین، ظهور اطلاقی باشد، تمام مقدمات استدلال شهید صدر از بین میرود. در این صورت دو ظهور اطلاقی خواهند بود: یک ظهور اطلاقی که انتفای ضرر از عالم خارج و تکوین را اقتضا میکند، و دوم ظهور اطلاقی دیگری که مطلقا ضرر در خارج منتفی است. در این حالت، دیگر نمیتوان ادعا کرد که تنها یک ظهور اطلاقی وجود دارد و بقیه ظهورها وضعی هستند و با وجود قرینه متصله یا منفصله نباید آن ظهورهای وضعی را مختل کرد، بلکه ظهور اطلاقی مختل میشود.
اشکال دوم: عدم عرفیت تقدیم عام بر مطلق در موارد تعارض بین عام و مطلق
آن مبنای تقدیم عام بر مطلق نیز صحیح نیست. تقدیم عام بر مطلق در تعارض بین عام و مطلق، چه متصل باشند و چه منفصل، هیچ عرفیتی ندارد. اگر منفصل باشند، مثلا مولا در جایی بگوید «اکرم کل عالم» و در جای دیگر بگوید «لا تکرم الفاسق»، عرف متحیر میشود. ظهور «اکرم کل عالم» در عموم نسبت به عالم فاسق، ظهور وضعی است و ظهور «لا تکرم الفاسق» نسبت به فاسق عالم، ناشی از مقدمات حکمت و سکوت است و گرچه این ظهور ضعیفتری است ولی ظهور شکل گرفته است. عرف با شنیدن این دو خطاب، به نتیجه قطعی نمیرسد و همچنان متحیر باقی میماند. اینها تفنن در تعبیر است.
در قرائن متصل نیز اینگونه نیست که همیشه قرینه بر تقیید اطلاق باشد. در مثال «اکرم کل عالم و لا تکرم الفاسق» واقعا ممکن است مولا بخواهد بگوید: «هر عالمی را اکرام کن، چه ایرانی باشد و چه غیر ایرانی، چه پیر باشد و چه جوان ولی فاسق را اکرام نکن». و چنین نیست که عرف از این جمله «اکرم کل عالم و لو کان فاسقاً» استفاده کند.
ضمنا باید توجه داشت که احتمال راجح یا ظن به مراد، ظهور نیست. ظهور آن است که عرف هنگام شنیدن خطاب، فی حد ذاته نسبت به مراد مولا به یک سکون نفس و اطمینان برسد. حال ممکن است قرائن منفصله مانع از اطمینان فعلی شوند که بحث دیگری است؛ اما خطاب باید فی نفسه تردیدی در مراد مولا ایجاد نکند، در حالی که در این موارد اینگونه نیست.
اگر مولا در یک مجلسی که بخشی از آنان فقهای اصطلاحی و مجتهد هستند و بخش قابل توجه دیگری خطبایی هستند که در فقه و اصول تخصص ندارند و مسائل دینی را برای مردم به خوبی توضیح میدهند، خطاب به این جمع بگوید: «انتم فقهاء فی الدین»، عرف نمیگوید «فقیه فی الدین» ظهور در «مجتهد» دارد بلکه با توجه به اینکه جمع معتنابهی از مخاطبان، فقیه در دین بالمعنی الاعم هستند یعنی فهم دینی دارند، احتمال دارد که مراد مولا معنای عامتری باشد، یعنی «انتم فهمتم معارف الدین» و قرآن را تفسیر و احادیث را -ولو مجتهد در فقه و اصول نیستید- تبیین میکنید. عرف در اینجا نمیگوید : «باید ظهور وضعی «فقیه» -که امروزه ظهور وضعی آن در مجتهد است- حفظ کرد لذا مخاطب مولا فقط آن بخشی از مستمعین یعنی مجتهدین هستند» بلکه عرف متحیر میشود و احتمال میدهد که مراد مولا تمام مستمعین باشند و معنای «فقیه در دین» معنای اعمی است.
در مورد «لا ضرر» نیز همینطور است وقتی قرینه متصلهای وجود دارد بر این که اخبار از انتفای مطلق ضرر در خارج مراد نیست، عرف احتمال میدهد که این عبارت، کنایه از این باشد که «من حکمی را که مستلزم ضرر است، جعل نکردهام». این یک مدلول کنایی است، نه مدلول استعمالی -که شیخ انصاری فرمودهاند: «لا ضرر أی لا حکم موجب للضرر»- در این صورت، طبعا این قاعده شامل مواردی مانند امر به دفاع از مال مردم در هنگام هجوم انسان یا حیوان به آن مال نخواهد بود. زیرا در آنجا شارع میتواند بگوید حکم من عرفا مستلزم ضرر نبوده است من دفاع از دیگران را واجب نکردهام و امر به اتلاف مال غیر یا تجویز اتلاف مال غیر برای مردم نکردم تا گفته شود این حکم، مستلزم ضرر است.
انشاء الله در جلسهی بعد اشکالات دیگر این تقریب را بیان خواهیم کرد.