بسم الله الرحمن الرحیم
درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی
دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405
تقریرات
جلسۀ 77-910
Osul-w 77-14041014
—————————————–
ادامه بررسی اقوال در معنای قاعده لاضرر
بحث در بررسی انظار مختلف دربارۀ قاعدۀ «لا ضرر»، بنا بر استفادۀ نفی حکم ضرری از آن بود.
تتمۀ بررسی قول صاحب کفایه در معنای «لا ضرر»
قول اول نظر شیخ انصاری است که مراد از «ضرر» را «حکمِ موجب ضرر» میداند[1]. قول دوم، نظر صاحب کفایه است که «ضرر» را به معنای «موضوع ضرری» بیان کرده است. «لا ضرر» به غرض نفی حکم شرعیِ مترتب بر یک موضوع، آن موضوع ضرری را نفی میکند. مثلا در فرضی که وضو مستلزم ضرر است، با تطبیق «لا ضرر» بر آن، «لا وضوء ضرری» میشود، وضوی ضرری نیست یعنی واجب نیست.[2]
این بیان دارای اشکال است: زیرا اولا: ضرر، عنوانِ خودِ وضو نیست، بلکه وضو علت و مستلزم ضرر است. ثانیا: نفی وجوب به لسان نفی متعلقِ آن، عرفی نیست. البته برای نفی مشروعیت گفته میشود: «لا جمعة الا مع امام عادل» که به معنای «لا مشروعیة لها» است. همچنین برای نفی تعلق حکم گفته شود: «لا زکاة فی مال حتی یحول علیه الحول» که این یک نفی حقیقی است و بر عدم تعلق زکات به انعام قبل از حلول سنة دلالت دارد. حتی اگر بعد از «لا فعل» گفته شود «علی فلان» مثل «لا جمعة علی النساء» یا «لا صوم علی الشیخ و الشیخة» نفی حقیقی است و این که تکلیف مثل نماز یا صوم بر عهدۀ زن یا شیخ و شیخه باشد را نفی میکند. اما این که به طور مطلق و بدون قرینه گفته شود «لا فعل ضرری» برای افادۀ عدم وجوب متعارف نیست و «لا ضرر» قطعاً در چنین معنایی ظهور ندارد. مگر آنکه قرینهای در کار باشد، مانند کارفرمایی که به کارگران خود میگوید «ما کار زیانآور نداریم» و مقصود او این است که «از شما کار زیانآور نمیخواهیم».
ثمرات مترتب بر اختلاف نظر شیخ انصاری و صاحب کفایه رحمهما الله
ثمراتی برای تمایز میان قول صاحب کفایه و قول شیخ انصاری بیان شده -که برخی از آنها را ما از مطاوی کلمات بزرگان استخراج کردیم- که ثمرۀ اول از صاحب کفایه در جلسه قبل بیان و نقد شد.
بررسی ثمره دوم: اثبات خیار غبن با لا ضرر بر مبنای صاحب کفایه
شیخ انصاری در مکاسب فرمودهاند: «ممکن است خیار غبن با قاعده لاضرر اثبات نشود زیرا احتمال دارد که نتیجه قاعده فقط این باشد که مغبون حق دارد بیع الغبن را نسبت به آن مقدار زاید بر ثمن المثل فسخ کند. همچنین احتمال دارد که لاضرر خیار غبن را اثبات کند، اما فقط در فرضی که غابن از استرداد ما به التفاوت بین ثمن المثل و ثمن المسمی امتناع ورزد.»[3]
مرحوم آخوند در حاشیه بر این مطلب در حاشیهی مکاسب فرمودهاند: «این مطلب مبتنی بر نظر شیخ انصاری است که نفی ضرر را به معنای نفی حکمِ مستلزم ضرر میداند. در حالی که بنا بر نظر ما که «لاضرر» به معنای «لا موضوع ضرری» است غرض از «لاضرر» مثل «لا بیع غبنٍ»، برداشتن همان حکم ثابتی است که بر بیع مترتب است، نه این که حکم جدیدی اثبات کند. حکم سابقِ بیع الغبن، لزوم است. بنابراین، «لا بیع غبنی» یعنی «لیس بلازم». البته اشکال دیگری بر تمسک به لاضرر برای اثبات خیار غبن وارد میشود و آن این است که نفی لزوم بیع، خیار غبن به نحو «حق» را اثبات نمیکند به طوری که قابل اسقاط یا مصالحه باشد بلکه ممکن است خیار غبن، یک «حکم» باشد.»[4]
اشکال به ثمره دوم
این کلام صاحب کفایه رحمه الله نیز تمام نیست زیرا «لاضرر» ولو به لسان نفی موضوع است ولی غرض نفی حکمی است که مستلزم ضرر است و این که بیش از آن را نیز نفی کند خلاف ظاهر است. مثلا اگر رفتن به حج برای شخصی از این حیث که نیاز به ازدواج دارد و با رفتن به حج متضرر میشود یا به حرج میافتد، ضرری یا حرجی باشد، قاعده لاضرر و لاحرج جاری میشود. اما این وجوب حج را به نحو مطلق نفی نمیکند به این معنا که اگر قصد ازدواج ندارد نیز وجوب حج از او نفی شود بلکه فقط اطلاق وجوب را که شامل این فرض ضرری نیز میشد، تقیید میزند. یعنی اگر آن شخص بنا بر ازدواج نداشته باشد، حکم وجوب حج که در این فرض ضرری نیست، باقی است و به نحو ترتب به او گفته میشود «ان کنت لاتتزوج فحُجَّ» و این حکم، ضرری یا حرجی نیست. در ما نحن فیه نیز همینگونه است. اشکال شیخ انصاری این است که اطلاقِ لزومِ بیع الغبن نسبت به فرضی که غابن از استرداد ما به التفاوت امتناع میکند، ضرری است. اما در فرضی که غابن حاضر به پرداخت ما به التفاوت است، دیگر لزوم این بیع ضرری نیست. بنابراین، حتی بر مبنای صاحب کفایه نیز «لاضرر»، حکم را فقط به مقداری که ضرری است برمیدارد، نه بیشتر لذا این ثمره نیز صحیح نیست.
ثمره سوم: عدم شمول قاعده نسبت به بیع الغبن بنا بر مبنای صاحب کفایه
مرحوم آیت الله خویی در مصباح الاصول فرمودهاند: «بنا بر مبنای شیخ انصاری با «لاضرر» میتوان لزوم بیع را برداشت زیرا ضرر به مغبون، ناشی از حکم شارع به لزوم بیع است. ولی بنا بر مبنای صاحب کفایه این امر ممکن نیست زیرا منشأ ضرر، خودِ «بیع الغبن» نیست، بلکه «لزوم بیع الغبن» است. لذا اگر بیع الغبن عقدی جایز بود، ضرری در کار نبود. پس «بیع الغبن» موضوعی ضرری نیست، بلکه «لزوم آن» حکمی ضرری است و از آن جا که مبنای صاحب کفایه نفی موضوع ضرری است، «لاضرر» در اینجا تطبیق نمیشود.»[5]
اشکال به ثمره سوم
خود صاحب کفایه در حاشیه مکاسب و جاهای دیگر فرمودهاند: «بیع الغبن عرفا خودش ضرری است. زیرا این بیع فی نفسه -لولا «لاضرر»- مقتضی برای لزوم است. بیع الغبن باطل یا بیع الغبن به شرط خیار، ضرری نیست اما بیع الغبنی که فی حد ذاته مقتضی صحت و لزوم است، عرفا ضرری است»[6] لذا این ثمره نیز تمام نیست.
ثمره چهارم: عدم امکان اجازه لاحق در بیع غبن بنا بر مبنای صاحب کفایه
امام رحمه الله در کتاب البیع فرمودهاند: ««لاضرر» اگر بخواهد شامل بیع الغبن شود، باید نافی صحت آن باشد، نه نافی لزوم آن. بنا بر نظر شیخ انصاری ممکن است که مغبون بعد از التفات به غبن بگوید: «أجَزتُ» زیرا موضوع -یعنی بیع الغبن- نفی نشده است، بلکه حکم آن (صحت قبل از اجازه) که ضرری بوده، برداشته شده است. ولی بنا بر نظر صاحب کفایه، اجازه لاحق ممکن نیست زیرا «لا ضرر» به معنای آن است که «بیع غبنی وجود ندارد» که برای موضوع اعتبار عدم شده است و نمیتوان امری را که معدوم اعتبار شده، اجازه کرد.»[7]
اشکال به ثمره چهارم
این ثمره نیز صحیح نیست زیرا غرض از نفی ادعایی موضوع، برداشتن تمام احکام وجود نیست بلکه غرض فقط نفی آن حکمی است که لولا الضرر بر موضوع ثابت بود، و فرض این است که مراد صاحب کفایه همین است که «لابیع غبنی» حکم سابق که صحة البیع -بنا بر بیان مرحوم امام- یا لزوم البیع –طبق بیان مرحوم صاحب کفایه- است را نفی میکند ولی اعتبار عدم برای بیع الغبن حتی به لحاظ قابلیت موضوع برای لحوق اجازه نمیکند. مثل «رفع ما استکرهوا علیه» که امام رحمه الله نیز قبول دارند که رفع در آنجا ادعایی است. وقتی بیع اکراهی با حدیث رفع، برداشته میشود، به این معنا نیست که مکرَه بعدا نمیتواند آن را اجازه کند. رفع ادعایی، صرفا حکم صحت فعلی را برمیدارد، اما قابلیت لحوق اجازه را نفی میکند.
ثمره پنجم: نفی حکم در صورت ضرری بودن مقدمات یک فعل
شهید صدر رحمه الله فرمودهاند: «اگر در موردی خود فعل، ضرری نباشد، اما مقدمات آن ضرری باشد -مثل این که خود وضوی با آب سرد ضرری نیست، بلکه مقدمات آن مانند کندن چاه برای تحصیل آب که موجب زخم شدن دست میشود، ضرری است- طبق نظر صاحب کفایه این فعل (وضو) ضرری نیست، تا «لاضرر» آن را نفی کند ولی طبق نظر شیخ انصاری وجوب این وضو که متوقف بر مقدمه ضرریه است، منشأ این ضرر شده و لذا مشمول لاضرر است.»[8]
اشکال به ثمره پنجم
این ثمره نیز صحیح نیست زیرا فعلی که متوقف بر مقدمات ضرری است، عرفا خود آن فعل نیز ضرری است. وقتی شخص به بهای تحمل ضرر برای تهیه آب، وضو میگیرد، این وضو عرفا ضرری است. البته به نحو ترتب میتوان گفت اگر شخص متحمل ضرر شود و آب را تحصیل کند، دیگر خود وضو ضرری نیست، ولی به قول مطلق، برای کسی که هنوز مقدمات را تهیه نکرده، این وضو ضرری است.
مثال دیگر: رفتن به پشتبام برای کسی که نردبان ندارد و باید از دیوار آویزان شود و بالا برود، این عمل برای او ضرری است؛ هرچند برای دیگری که تخصص دارد، ضرری نباشد.
با توجه به اشکالاتی که به ثمرات پنجگانه وارد شد هیچ ثمره عملی میان این دو نظر وجود ندارد.
قول سوم: نفی ضرر مسبب از فعل
ضرر، وجوب وضو یا خود وضو نیست بلکه مسبب از وضو است. یعنی آن نقصی که پس از وضو گرفتن یا غسل کردن با آب سرد در بدن حاصل میشود، همان ضرر است. «لاضرر» آن نقص و ضرر را نفی میکند.
تقاریب قول سوم
برای اثبات نفی حکم شرعی منجر به ضرر با نفی نقص ناشی از فعل، تقریبهای مختلفی مطرح شده است.
تقریب اول: رفع ضرر از عالم تشریع به نحو رفع حقیقی
محقق اصفهانی رحمه الله فرمودهاند: ««لاضرر» به نحو اخبار، ضرر را از عالم تشریع حقیقتا نفی میکند. به عبارت دیگر: خبر میدهد که ضرر، موضوع هیچ حکم شرعی قرار نگرفته است. این را «رفع ضرر از عالم تشریع رفعاً حقیقیاً» میگویند.»[9]
اشکال به تقریب اول
طبق این نظریه فرض این است که ضرر، نتیجه وضو باشد. نقص حاصل در بدن که به دنبال وضو و غسل با آب سرد موجود شد، موضوع وجوب نبوده است تا با نفی موضوعیت آن، وجوب منتفی شود آن چه موضوع وجوب بود، خود وضو و غسل بود. البته آن ایجاد نقص بدنی بنا بر حرمت اضرار به بدن مطلقا (نظر مشهور) موضوع برای حرمت است، اما قاعده لاضرر در مقام بیان چنین مطلبی نیست و با قضیه سمره نیز تناسبی ندارد که بخواهد دلالت بر عدم حرمت ایجاد ضرر کند.
تقریب دوم: اخبار از انتفای ضرر در خارج به سبب عدم مقتضی یا وجود مانع
در منتقی الاصول فرمودهاند: «وقتی شارع از انتفای ضرر و ضرار در خارج خبر میدهد، مانند آن است که کسی از انتفای خطر خبر دهد. انتفای خطر گاهی به این است که مقتضی خطر منتفی است و گاهی به این است که مانعی برای تحقق آن و توجه خطر به مکلف ایجاد شده است. مثلا مسئول شهر در حالی که سیل در راه باشد، در پاسخ به شهروندی نگران میگوید: «لا خطر علیک». این جمله دو معنا میتواند داشته باشد: یک: مقتضی خطر وجود ندارد (مثلا سیل در شنزار فرو میرود و به منزل تو نمیرسد) دو: ما مانعی (مانند سد) ایجاد میکنیم که جلوی رسیدن آسیب به منزل شما را میگیرد. قاعده «لاضرر» نیز به همین صورت است. در مواردی که مقتضی ضرر، یک حکم شرعی است مانند وجوب وضو در فرضی که آب سرد است و شخص بیمار میشود. در اینجا وجوب وضو، مقتضی ضرر است. «لاضرر» خبر میدهد که ضرری نیست، یعنی مقتضی وجود ضرر (وجوب وضو) در این حال وجود ندارد. در مواردی که مقتضی ضرر، فعل دیگری است -مانند قضیه سمره که شخصی میخواهد به دیگری آسیب بزند- «لاضرر» خبر از ایجاد مانع میدهد یعنی ما با حرام کردن اضرار به غیر، مانعی در برابر آن ایجاد کردهایم.
ان قلت: شارع چگونه بعد از جعل حرمت اضرار به غیر خبر میدهد که آن شخص به شما زیان نمیزند، در حالی که او مطیع امر خداوند نیست؟
قلت: این اخبار، انصراف دارد به فرض اطاعت مکلف از امر شارع زیرا پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم این مطلب را به عنوان بیان حکم شرعی فرموده است، نه به عنوان اخبار از تکوین محض.
بنابراین، هر جا هم اخبار از عدم مقتضی ممکن باشد و هم اخبار از ایجاد مانع، هر دو منتفی خواهند بود. اما اگر در جایی فقط اخبار از ایجاد مانع ممکن باشد (مانند قضیه سمره)، همان مراد است و اگر در جایی فقط اخبار از انتفای مقتضی ممکن باشد (مانند شفعه)، همان مراد خواهد بود. در قضیه سمره، حکم ضرری وجود نداشت بلکه فقط بحث اضرار غیر مطرح بود. این که شارع، سمره را از ورود بدون اذن منع نکند و ورود بدون اذن را بر او حرام نکند عرفا حکم ضرری نیست مثل این که اگر شما بتوانید جلوی کسی را که میخواهد ماشین دیگری را تخریب کند بگیرید ولی نگیرید، ضرر مستند به شما نخواهد بود. اما با توجه به این که اطلاق «لاضرر» شامل اخبار از ایجاد مانع نیز میشود و فقط نفی مقتضی نمیکند در اینجا شارع با تحریم اضرار، در مقابل فعل سمره مانع ایجاد کرده است.
در شفعه برعکس است و ایجاد مانع مطرح نیست زیرا بیع شریک نسبت به حصه خودش، اضرار محرم نیست. در اینجا فقط اخبار از انتفای مقتضی ضرر مطرح است یعنی شارع با جعل حق شفعه برای شریک دیگر، حکم به لزوم بیع نسبت به او نکرده است. پس با عدم جعل لزوم، مقتضی ضرر بر او را منتفی کرده است.»[10]
اشکالات وارد بر تقریب دوم
این کلام نیز تمام نیست و دارای اشکال است.
اشکال اول: استلزام این قول با وجوب دفع ضرر از دیگران
اگر بنا باشد «لاضرر» اخبار از انتفای ضرر در خارج باشد و از آن کشف شود که شارع مانعی در برابر آن ایجاد کرده است، لازمهاش این است که دفع ضرر متوجه به دیگران بر تمام مکلفین واجب باشد. مثلا اگر گربهای گوشت همسایه را میبرد و شما میتوانید با یک چوب او را فراری دهید، ترک این فعل از سوی شما حرام خواهد بود زیرا شما از مانع شدن در برابر ضرر مالی یا ضرر بدنی مختصر خودداری کردهاید. در حالی که هیچ فقیهی به چنین وجوبی ملتزم نشده است مگر در موارد حفظ جان.
اشکال دوم
این تصور «لا ضرر» با اینکه مقنن جلوی متجاوز را با تحریم تجاوز نگیرد، منافاتی ندارد درست نیست. همین موقف بیتفاوتی شارع در مقابل ظلم و زیان زدن به دیگران، خود بزرگترین ضرر است. اینگونه نیست که ضرر مستند به شارع نباشد. و این با مواردی که شخص مانع از تخریب ماشین مثلا زید توسط عمرو نمیشود فرق دارد؛ زیرا در این جا به آن شخص به عنوان یک انسان عادی گفته نمیشود «تو به صاحب ماشین زیان زدی». بله از لا ضرر استفاده نمیشود که در صورت ضرر سماوی –مانند اینکه برف بر پشت بام خانه همسایه نشسته و در صورتی که ما آن را پارو نکنیم خانه او خراب میشود- لازم است که مانع ضرر سماوی شد اما در صورتی که انسانی به دیگری ضرر میزند بر تحریم ضرر زدن او به دیگرا، لا ضرر صادق است.
اشکال سوم
استناد حق شفعه به قاعده «لاضرر» عرفی نیست زیرا این قاعده نه علت جعل شفعه است و نه حکمت آن. در بیشتر موارد، شریک از فروش حصه شریک دیگر ضرر نمیبیند. شاهد آن این است که اگر شرکا سه نفر یا بیشتر باشند، حق شفعه ثابت نیست. این نشان میدهد که «لا ضرر و لا ضرار» در روایت شفعه، تعلیل برای حکم نیست، بلکه به احتمال قوی، جمع چند روایت در کنار یکدیگر بوده است، شاهد آن نیز روایتی است که در مسند احمد بن حنبل آمده است.
بنابراین، این تقریب نیز صحیح نیست.