بسم الله الرحمن الرحیم

درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی

دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405

تقریرات

جلسۀ 112-945

Osul-w 112-14050209

—————————————–

ادامه بررسی دوران امر بین ضرر به دو نفر

ادامه بررسی صورت چهارم: حکم دوران امر بین تحمل ضرر و اضرار به غیر

صورت چهارم این بود که امر مالک دایر است بین تصرف در ملک خود که موجب ضرر بر همسایه است و بین ترک آن تصرف با تحمل ضرر بر خود. مثلا حفر چاه فاضلاب در منزل موجب آسیب به خانه و چاه همسایه می‌شود و ترک حفر آن، موجب آسیب دیدن خانۀ خود مالک می‌شود.

ادامه بررسی اقوال در صورت چهارم

در این مسئله چند قول وجود دارد.

قول اول: مطلق جواز تصرف مالک در ملک خویش

قول منسوب به مشهور این است که تصرف هر مالکی در ملک خود مطلقا جایز است و لو مستلزم ضرر بر همسایه باشد.

مرحوم آقای خوئی فرموده‌اند: «ممکن است مشهور برای نفی حرمت اضرار به همسایه به «لا ضرر» و «لا حرج» تمسک کرده باشند.» بعد ایشان به آن‌ها اشکال کرد که این اشکال در جلسه قبل بیان شد و آن را پذیرفتیم.

نقد و بررسی کلام آقای خوئی در عدم حکومت «لا حرج» بر «لا ضرر»

مرحوم آقای خوئی عبارتی دارد که برای ما نامفهوم است. ایشان فرموده‌اند: «لا وجه لحکومة أدلة نفی الحرج علی أدلة نفی الضرر فإن کل واحد منهما ناظر إلی الأدلة الدالة علی الأحکام الأولیة ویقیدها بغیر موارد الحرج والضرر فی مرتبة واحدة فلا وجه لحکومة أحدهما علی الآخر»[1]. معنایی ندارد که «لاحرج» بر «لاضرر» حکومت داشته باشد بلکه آن دو در عرض واحد بوده و حاکم بر احکام اولیه هستند و آن‌ها را مقید به غیر مورد حرج و ضرر می‌کنند.

این مطلب برای ما نامفهوم است. مقصود از حکومت «لا حرج»، حاکمیت آن بر حرمت اضرار به غیر است که از احکام اولیه است، نه عنوان ثانوی در عرض «لا حرج». این حرمت اضرار یا از «لا ضرر» کشف می‌شود زیرا ترخیص در اضرار، حکم ضرری است یا «لا ضرار» بنا بر اینکه مفاد آن حرمت إضرار به غیر باشد. بنابراین، اشکالی ندارد که «لا حرج» بر هر دلیلی که مفاد آن حرمت إضرار به غیر است، حاکم باشد و در صورت حرجی بودن حرمت اضرار بر مکلف، آن را برداشته باشد.

البته ممکن است گفته شود: «رفع حرمت إضرار به غیر با «لا حرج» خلاف امتنان بر غیر است زیرا «لا حرج» قاعده امتنانیه است.» که این بحث دیگری است که به نظر ما قاعده «لاحرج» امتنان بر کسی است که نسبت به او جاری می‌شود نه دیگران که مشمول «لا حرج» نیستند.

البته «لا حرج» از رفع حرمت إضرار به غیر انصراف دارد؛ زیرا تجویز اضرار به غیر خلاف ارتکاز عقلاء و متشرعه است مگر اینکه حرج متوجه مکلف در حد اضطرار باشد وگرنه در حرج‌های متعارف، تجویز اضرار به غیر خلاف ارتکاز است. این اشکال را سابقا مطرح کرده و پذیرفتیم.

قول دوم: ترجیح ضرر اشد بر اخف

بعضی فرموده‌اند: «باید ضرر اشد و اخف لحاظ شود و هر کدام اشد است، دفع آن از خود ولو با تحمیل ضرر اخف به غیر، جایز است».

در جلسه قبل گفته شد که این قول نیز صحیح نیست.

قول سوم: جواز توجه ضرر به غیر در صورت عدم تصرف عینی در ملکش

مرحوم آقای خوئی در مصباح الاصول فرموده‌اند: «اگر تصرف مالک در ملک خود مستلزم تصرف عینی در مال همسایه یا اتلاف مال او یا ایجاد عیب عینی در آن باشد، طبق اطلاق حرمت تصرف در مال غیر و حرمت اتلاف مال غیر بدون اذن او، حرام است. لیکن اگر صرفا همسایه متضرر شود، بدون اینکه در مال او تصرف شود – مانند ساخت طبقات زیاد در زمین خود که موجب تاریک شدن خانه همسایه شود – دلیلی بر حرمت نیست.» [2]

نقد قول سوم و بیان نظر مختار: حرمت إضرار به غیر –ولو بدون تصرف عینی– در غیر موارد تضرر مکلف

این کلام در فرضی که تصرف در ملک خود مستلزم تصرف در ملک همسایه باشد – مانند حفر چاه فاضلاب که موجب آسیب دیدن خانه همسایه می‌شود – درست است؛ زیرا مقتضای اطلاقات، حرمت است و «لا ضرر» حرمت این فعل را برنمی‌دارد؛ زیرا «لاضرر» نقل ضرر از مالک به همسایه نمی‌کند مگر آنکه ضرر ترک تصرف بر مالک فاحش باشد و با ضرر همسایه قابل قیاس نباشد. در این صورت، در ارتکاز عقلاء تصرف مالک، ظلم و عدوان نیست و دلیل «لا یحل مالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَةِ نَفْسِهِ»[3] با این ارتکاز قید می‌خورد. مثلا ترک حفر چاه فاضلاب در ملک خود موجب منهدم شدن منزل او می‌شود اما حفر آن فقط موجب ریختن گچ خانه همسایه و نمناک شدن آن می‌شود، بعید نیست جایز باشد.

اما اگر تصرف در ملک خود مستلزم تصرف عینی، اتلاف یا عیب عینی در مال همسایه نباشد، بلکه عرفا مصداق إضرار به او باشد – مانند ساخت طبقات زیاد که موجب تاریک شدن و معیوب شدن عرفی خانه همسایه می‌شود- عمومات حرمت إضرار به غیر شامل آن می‌شود مگر آنکه ترک تصرف موجب متضرر شدن خود مکلف می‌شود. گاهی ترک تصرف عدم النفع است مانند اینکه اگر به قدر متعارف ساختمان بسازد و چندین طبقه نسازد صرفا نفع نمی‌برد اما ضرر نیز نمی‌کند بعید نیست که از «لا ضرر و لا ضرار» حرمت إضرار به غیر فهمیده ‌شود. و گاهی ترک تصرف موجب متضرر شدن مالک می‌شود در این صورت دلیلی بر حرمت اضرار به همسایه وجود ندارد و صحیحۀ محمد بن الحسین که «ولا یضر اخاه المؤمن»[4] که مرحوم آقای خوئی در فقه به آن تمسک کردند[5] نیز دلالت بر این مطلب ندارد.

اگر «لا ضرار» به معنای «لا إضرار» باشد، حرمت إضرار به غیر را افاده می‌کند. اگر به معنای تعمد إضرار به غیر باشد از «لا ضرر» حرمت فهمیده می‌شود زیرا بنا بر اینکه مفاد آن نفی باشد، ترخیص در إضرار موقف ضرری است و با «لاضرر» نفی می‌شود و اگر «لا ضرر» نهی باشد – که مختار شیخ الشریعه[6] و امام[7] است – به معنای «یحرم الاضرار» خواهد بود.

کلام آقای خوئی که «لا ضرر و لا ضرار» قاعده امتنانیه است و در صورتی که از حرمت اضرار به غیر خلاف امتنان بر مالک ولو به محرومیت او از نفع لازم بیاید، جاری نمی‌شود[8]، وجهی ندارد. البته گاهی مالک از ترک تصرف در ملک خود متضرر می‌شود، در این صورت چون تعارض الضررین است «لا ضرر و لا ضرار» جاری نمی‌شود و حرمت إضرار اگر از «لاضرر و لاضرار» استفاده شود نیز شامل مواردی که مالک با ترک تصرف متضرر می‌شود، نمی‌شود؛ زیرا استظهار ما از «لا ضرر» نهی نبود تا مفاد آن «یحرم الاضرار بالغیر مطلقا» باشد ولو خود شخص از ترک تصرف دچار ضرر شود. اگر استظهار از «لاضرر» نهی بود مثل تعبیر «لایضره اخاه المؤمن» در صحیحۀ محمد بن الحسین می‌شد که مرحوم آقای خویی در فقه بر اساس آن ملتزم به حرمت هر تصرفی که اضرار به غیر باشد شده است ولو آن تصرف مستلزم تصرف در ملک همسایه نباشد. ولی احتمال دارد که مفاد «لاضرر» نفی باشد یعنی «لاحکم ضرری» و از آن حرمت إضرار به غیر استفاده شده است زیرا ترخیص در اضرار به غیر حکم و موقف ضرری است و «لاضرر» بنا بر اینکه نفی باشد، آن را نفی می‌کند. ولی «لاضرر» این ترخیص را در موردی که امر دایر بین ضرر مالک و ضرر همسایه نیست، نفی می‌کند و از آن حرمت اضرار به غیر نسبت به موردی که امر دایر بین ضرر مالک و ضرر همسایه است استفاده نمی‌شود؛ زیرا اگر ترک این تصرف موجب ضرر دیدن خود مالک می‌شود «لاحکم ضرری» در این مورد معنا ندارد.

بنابراین اگر تصرف مالک در ملک خویش مستلزم تصرف در مال همسایه باشد که به او ضرر وارد می‌کند، طبق عموم حرمت تصرف بدون اذن مالک، این تصرف، حرام است مگر اینکه ترک تصرف موجب ضرر فاحش بر مالک شود که در این صورت در ارتکاز عقلاء تصرف او ظلم و عدوان بر همسایه نیست و دلیل حرمت تصرف در ملک غیر از او انصراف پیدا می‌کند زیرا همسایه از تصرف او ضرر فاحش نمی‌بیند ولی خود مالک از ترک تصرف ضرر فاحش می‌بیند. ولی اگر تصرف او در ملک خودش مستلزم تصرف عینی، اتلاف یا عیب عینی در مالک همسایه نباشد ولو او متضرر می‌شود -مثل ساختن چند طبقه در ملک خود که موجب از بین رفتن نور خانه‌ی همسایه می‌شود- باید تفصیل داد: در صورت تضرر مالک از ترک تصرف، دلیلی بر حرمت اضرار به غیر وجود ندارد ولی اگر متضرر نمی‌شود و فقط از یک نفعی محروم می‌شود، از «لا ضرر و لا ضرار» حرمت اضرار به همسایه فهمیده می‌شود.

قول چهارم: حرمت تصرف موجب اضرار به غیر

مرحوم آقای خوئی در فقه (کتاب الاجاره) فرموده‌اند: «هر تصرفی در ملک خود که مستلزم إضرار به غیر باشد – اعم از تصرف عینی در ملک غیر یا عدم آن – حرام است؛ زیرا امام علیه السلام در صحیحۀ محمد بن الحسین فرمودند: «یَتَّقِ اللَّهَ وَیَعْمَلْ فِی ذَلِکَ بِالْمَعْرُوفِ وَلَا یَضُرَّ أَخَاهُ الْمُؤْمِنَ»[9]»[10]

این قول صحیح نیست زیرا ممکن است تعبیر صحیح «وَلاَ یَضار أَخَاهُ الْمُؤْمِنَ» و نهی از ضرار باشد یعنی عملی که عرفاً نفع عقلایی ندارد و صرفا موجب زیان بر دیگران است را انجام ندهید. بنابراین، دلیلی بر حرمت إضرار به غیر در صورتی که مستلزم تصرف در مال غیر نباشد، وجود ندارد. مگر در جایی که ترک اضرار، موجب محرومیت شخص از نفع می‌شود نه این که خود او متضرر شود، که از «لا ضرر و لا ضرار» حرمت آن فهمیده می‌شود.

قول پنجم: حرمت تصرف تکوینی و حکمی در ملک غیر

آقای سیستانی حفظه الله فرموده‌اند: «حُرْمَةُ مَالِ الْمُسْلِمِ کَحُرْمَةِ دَمِهِ»[11] استفاده می‌شود که هر تصرفی در ملک خویش که عرفا مستلزم تصرف در ملک همسایه باشد – اعم از تصرف عینی یا حکمی – حرام است. مثلا آهنگری یا دباغی در منزل که آرامش همسایگان را سلب کند، عرفا تصرف در ملک آن‌هاست زیرا موجب محروم شدن آن‌ها از انتفاع خانه‌شان می‌شود. و بر فرض که «تصرف» بر آن صدق نکند نیز اطلاق «حُرْمَةُ مَالِ الْمُسْلِمِ کَحُرْمَةِ دَمِهِ» شامل آن می‌شود و حرام است. ولی اگر این کار مالک صرفا موجب کاهش ارزش مال همسایه می‌شود، دلیلی بر حرمت آن وجود ندارد.

بنابراین تصرف مالک در ملک خویش که مستلزم إضرار به همسایه باشد حرام است مگر آنکه فقط موجب نقص مالیت آن شود، که نه تصرف در مال غیر و نه خلاف احترام مال غیر است.»[12]

این قول نیز دلیل ندارد. زیرا استظهار از «حُرْمَةُ مَالِ الْمُسْلِمِ کَحُرْمَةِ دَمِهِ» بیش از این نیست که همان‌گونه که جان مسلمان محترم است و ریختن خون او موجب ضمان است، مال او نیز محترم است و اتلاف آن یا تصرف بدون اذن در آن موجب ضمان است. ولی اگر عرفا تصرف در مال غیر نباشد، مانند آهنگری در منزل خود که موجب سلب آسایش همسایگان می‌شود تصرف در ملک او نیست تا عموم «لا یحل لأحد أنْ یَتَصَرَّفَ فِی مَالِ غَیْرِهِ»[13]شامل آن ‌شود. البته اگر إضرار به غیر مطلقا یا حداقل در فرض محرومیت از نفع بدون تضرر -که مختار ما بود- حرام باشد در صورت صدق «إضرار به غیر» حرام خواهد بود.

قول ششم: جواز اضرار در صورت ناچیز نبودن ضرر مالک نسبت به ضرر دیگری

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: «باید به سیره عقلاییه رجوع کرد، سیره عقلاییه تصرف مالک در ملک خویش را تجویز می‌کند ولو مستلزم ضرر بر همسایه باشد. مگر آنکه ضرر مالک در مقابل ضرر همسایه بسیار ناچیز باشد، که در این صورت تصرف او حرام است. ممکن است نظر مشهور نیز همین باشد.»[14]

ان‌شاءالله در جلسه آینده صحت این قول بررسی خواهد شد.