بسم الله الرحمن الرحیم

درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی

دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405

تقریرات

جلسۀ 111-944

Osul-w 111-14050208

—————————————–

ادامه بررسی دوران امر بین ضرر یکی از دو نفر

بحث در صور دوران امر بین دو ضرر بود و صوری داشت که سه صورت از آن در جلسه قبل مورد بررسی قرار گرفت.

صورت چهارم: دوران امر بین تحمل ضرر و إضرار به دیگران

صورت چهارم دوران امر مکلف بین تحمل ضرر و اضرار به غیر است. مثل اینکه مالک اگر چاه فاضلاب در منزل خود ایجاد نکند منزلش آسیب می‌بیند اما اگر آن را ایجاد کند، همسایه متضرر می‌شود، در حکم این صورت چند قول وجود دارد.

اقوال در صورت چهارم

قول اول: حلیت تمام تصرفات مالک، حتی اگر موجب إضرار به ملک غیر باشد

منسوب به مشهور این است که مالک حق هر نوع تصرفی در مال خود دارد ولو این تصرف موجب ضرر بر همسایه شود. و دلیل آن «إِنَّ النَّاسَ‏ مُسَلَّطُونَ‏ عَلَى أَمْوَالِهِمْ»[1] است.

محقق سبزواری در کفایة الأحکام فرموده‌اند: «المعروف من مذهب الاصحاب ان ما ذکر فی الحريم للبئر … مخصوص بما اذا کان الاحیاء فی الموات … و اما الاملاک فلا یعتبر الحریم فیها لان … کل واحد من الملاک مسلط علی ماله له التصرف فیه کیف شاء قالوا حتی لو حفر فی ملکه بالوعة و فسد به بئر الجار لم یمنع منه و لا ضمان علیه و مثله ما لو اعد داره المحفوف بالمساکن حماما أو خانا أو طاحونة أو حانوت حداد أو قصّار لان له التصرف فی ملکه کیف شاء»[2] «معروف از مذهب فقهای امامیه این است که هر مالکی می‌تواند در ملک خود هر تصرفی کند، مثلا چاه فاضلاب بکند ولو این کار او موجب آلوده شدن چاه آب همسایه شود. یا منزل خود را تبدیل به حمام یا مسافر خانه یا مغازه‌ی آهنگری کند که طبعا موجب آسیب دیدن همسایه‌ها می‌شود.»

اشکالات وارد بر قول اول

اشکال اول: ضعف استدلال به روایت «الناس مسلطون علی أموالهم»

این قول ولو نظر مشهور باشد نیز اشکال دارد؛ زیرا استدلال به «الناس مسلطون علی أموالهم» با توجه به ضعف سند و ضعف دلالت آن توجیه‌پذیر نیست. ضعف سند آن واضح است؛ زیرا مرسل است. ضعف دلالت نیز از این جهت است که ظاهر روایت این است که مردم نسبت به تصرف در اموال خود محجور نیستند، ولایت تصرف در اموال برای خودشان است نه برای دیگران. ولی با این روایت اصالة الحل و عموم حلیت درست نمی‌شود تا هر تصرف مشکوک ‌الحلیة را حلال کند. مثلا مالک نمی‌تواند هر طعام مشکوک‌ الحلیة را با استناد به «الناس مسلطون علی أموالهم» بخورد. مخصوصا اگر این تصرف در مال مستلزم إضرار به همسایه بلکه تصرف در مال همسایه باشد. و این روایت از این حیث تصرف مالک در مال خود به هر نحوی را تجویز نمی‌کند.

ان قلت: این تعبیر«الناس مسلطون علی أموالهم» از روایت معتبره ابی‌بصیر «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَامُ قُلْتُ لَهُ الرَّجُلُ لَهُ الْوَلَدُ أَ یَسْعَهُ أَنْ یَجْعَلَ مَالَهُ لِقَرَابَتِهِ فَقَالَ هُوَ مَالُهُ یَصْنَعُ بِهِ مَا شَاءَ إِلَى أَنْ یَأْتِیَهِ الْمَوْتُ إِنَّ لِصَاحِبِ الْمَالِ أَنْ یَعْمَلَ بِمَالِهِ مَا شَاءَ مَادَامَ حَیًّا إِنْ شَاءَ وَهَبَهُ وَ إِنْ شَاءَ تَصَدَّقَ بِهِ وَ إِنْ شَاءَ تَرَكَهُ إِلَى أَنْ یَأْتِیَهِ الْمَوْتُ فَإِنْ أَوْصَى بِهِ فَلَیْسَ لَهُ إِلَّا الثُّلُثُ»[3] استفاده می‌شود. زیرا تعبیر «إِنَّ لِصَاحِبِ الْمَالِ أَنْ یَعْمَلَ بِمَالِهِ مَا شَاءَ» مساوق «الناس مسلطون علی أموالهم» است.

قلت: ظاهر سیاق این معتبره آن است که تصرف منجز هر انسانی در مالش اختصاص به ثلث ندارد و هر نوع تصرفی می‌تواند در کل مال خود انجام دهد بر خلاف وصیت که فقط در ثلث نافذ است. و مفاد آن این نیست که مالک سلطنت بر تصرف تکوینی در مال خود ولو سبب ضرر بر همسایه‌ها باشد، دارد.

اشکال دوم: تعارض سلطنت مالک و همسایه

مرحوم محقق عراقی در اشکال به این قول فرموده‌اند: « بر فرض پذیرش «الناس مسلطون علی أموالهم»، سلطنت مالک بر حفر فاضلاب، ولو موجب زیان دیدن همسایه شود با سلطنت همسایه بر حفظ منزل و دیوار خود از آسیب دیدن، مزاحم است و تعارض سلطنتین می‌شود.»[4]

این اشکال وارد نیست زیرا همسایه نیز ولو بر مال خود سلطنت دارد و حق حفظ آن را دارد ولی این سلطنت مستلزم منع همسایه دیگر از حفر فاضلاب در منزل خود نیست و به سلطنت همسایه بر مال خود ربطی ندارد.

در هر حال قول اول دارای دلیل معتبر نیست.

قول دوم: تقدیم ضرر کمتر

بعضی از بزرگان فرموده‌اند «در تعارض ضرر میان مالک و همسایه، عقلاء به شدت و خفیف بودن ضرر هر یک توجه می‌کنند و آنکه ضررش کمتر است، ملزم به تحمل ضرر می‌شود.»

اشکال بر قول دوم

صاحب کفایه این قول را فاقد دلیل دانستند. زید نمی‌تواند سیلی را که به سمت منزل او می‌آید به سمت منزل همسایه به بهانه شدیدتر بودن ضرر بر منزل خود و خفیف‌تر بودن آن بر منزل همسایه منحرف کند.[5] البته اگر به نحوی باشد که سیل موجب از بین رفتن منزل زید می‌شود ولی انحراف آن به منزل همسایه آسیب مختصر وارد می‌کند و عرفا زید مضطر به این کار است، بحث اضطرار پیش می‌آید که بحث دیگری است و ما وارد آن نمی‌شویم.

قول سوم: حلیت تصرف مالک تا حدی که عرفاً موجب تصرف در ملک غیر نشود

مرحوم آقای خوئی در مصباح الأصول فرموده‌اند: «اگر تصرف مالک در ملک خود که موجب إضرار به همسایه است، عرفا تصرف در ملک همسایه باشد، جایز نیست زیرا تصرف در مال غیر بدون اذن حرام است. ولو شخص با عدم انجام این کار متضرر شود؛ چون این مجوز تصرف غیرمجاز در منزل همسایه نیست. اما اگر عرفا تصرف در ملک همسایه نباشد و همسایه صرفا از تصرف مالک در ملک خود متضرر شود، دلیلی بر حرمت تصرف مالک در ملکش وجود ندارد. مثل اینکه مالک، طبقات زیادی در ملک خود بسازد به نحوی که نور به منزل همسایه نرسد، یا منزل را به محل دباغی پوست حیوان که مستلزم بوی بد است یا به دکان آهنگری که آسایش همسایه را سلب می‌کند تبدیل کند، دلیلی بر حرمت این موارد وجود ندارد زیرا در ملک همسایه تصرفی نشده است. البته اگر هدف مالک زیان‌رساندن به همسایه یا عبث باشد بدون این که از آن نفع ببرد، حرمتش متسالم‌علیه است. بنابراین آنچه به مشهور نسبت داده شده که تصرف مالک در ملکش جایز است ولو موجب ضرر همسایه باشد و نسبت به آن ضامن نیز نیست، به‌طور مطلق درست نیست بلکه در فرضی صحیح است که تصرف مالک عرفا تصرف در ملک همسایه تلقی نشود.»

مناقشه مرحوم آقای خوئی در استدلال به «لا ضرر» و «لا حرج» برای قول اول

ایشان همچنین فرموده‌اند: «ممکن است گفته شود مشهور به «لا ضرر» و «لا حرج» تمسک کردند زیرا حرمت تصرف در ملک غیر بر مالک، حکم ضرری یا حرجی است و این قواعد حرمت آن را برمی‌دارد.

ولی این استدلال تمام نیست زیرا حرمت تصرف در ملک غیر با «لا ضرر» و «لا حرج» برداشته نمی‌شود. چون اولا: این دو قاعده امتنانیه‌ هستند و اگر جریان آن دو خلاف امتنان بر مؤمن دیگری باشد جاری نمی‌شوند، تمسک به آنها برای رفع حرمت إضرار به همسایه یا تصرف در ملک وی، خلاف امتنان بر همسایه است.

ثانیاً: تمسک به «لا حرج» به صورت مطلق درست نیست زیرا ممکن است مالک از ترک تصرف در ملک خود دچار حرج نشود، تمسک به «لا ضرر» نیز درست نیست زیرا فرض تعارض دو ضرر است و «لا ضرر» در تعارض ضررین جاری نمی‌شود. «لا ضرر» در جایی که امکان رفع ضرر وجود دارد، آن را رفع می‌کند، و نقل ضرر از یکی به دیگری نمی‌کند. بنابراین، اینجا «لا ضرر» مصداق ندارد.

بنابراین اگر مالک از عدم تصرف در ملکش متضرر شود، اما تصرفش موجب زیان بر همسایه به نحوی باشد که عرفاً تصرف در ملک همسایه تلقی گردد، حرام است و مصداق حرمت تصرف در مال غیر بدون اذن است؛ ولی اگر تصرف در مال همسایه نباشد و قصد زیان‌رساندن هم نداشته باشد، اشکالی ندارد.»[6]

قول چهارم: حرمت إضرار به غیر، حتی بدون تصرف در مال وی

مرحوم آقای خوئی در فقه بر اساس صحیحه محمد بن الحسین «کَتَبْتُ إِلَى أَبِی مُحَمَّدٍ عَلَیْهِ السَّلَامُ رَجُلٌ کَانَتْ لَهُ رَحْیٌ عَلَى نَهْرِ قَرْیَةٍ وَالْقَرْیَةُ لِرَجُلٍ وَأَرَادَ صَاحِبُ الْقَرْیَةِ أَنْ یُسَوِّقَ إِلَى قَرْیَتِهِ الْمَاءَ فِی غَیْرِ هَذَا النَّهْرِ وَیُعَطِّلَ هَذِهِ الرَّحْیَ أَلَهُ ذَلِکَ أَمْ لَا فَوَقَّعَ عَلَیْهِ السَّلَامُ یَتَّقِ اللَّهَ وَیَعْمَلْ فِی ذَلِکَ بِالْمَعْرُوفِ وَلَا یَضُرَّ أَخَاهُ الْمُؤْمِنَ»[7] فرموده‌اند: «اضرار به مؤمنین حرام است ولو تصرف مالک در ملک خود که موجب اضرار به همسایه است، مصداق تصرف در مال غیر نباشد. در این روایت، صاحب قریه که صاحب نهر نیز هست، قصد تغییر مسیر آب را دارد تا آسیابی که بر آن نهر است، تعطیل شود. امام علیه السلام فرمودند: «تقواى خدا را پیشه كند و به برادر مؤمنش ضرر نرساند.»

از این روایت استفاده می‌شود هر تصرفی، ولو در ملک خود، که مصداق إضرار به مؤمن باشد، جایز نیست چه تصرف در مال مؤمن تلقی شود و چه نشود. البته چون مورد صحیحه نقص در عین مال غیر است شامل نقص در ارزش مال غیر نمی‌شود، یعنی شامل ضرر مالی نمی‌شود. مانند ساخت چند طبقه که موجب کاهش ارزش منزل همسایه می‌شود. اما ضرر عینی مثل تاریکی منزل همسایه که عرفا ضرر است را شامل می‌شود.»[8]

اشکال بر قول چهارم

عمده اشکال بر این استدلال این است که این استدلال مبتنی بر صحت نسخه‌ی «لا یضرّ أخاه المؤمن» است. ولی تعبیر مذکور در من لا یحضره الفقیه[9]، تهذیب[10] و هدایة الأمة[11] شیخ حر عاملی، به صورت «و لا یُضَارَّ أَخَاهُ الْمُؤْمِنَ» است. بنابراین، احتمال داده می‌شود که متن صحیح «وَ لا یُضَارَّ أَخَاهُ الْمُؤْمِنَ» باشد و یکی بودن معنای آن با «لا یضرّ أخاه المؤمن» معلوم نیست و ممکن است معنای آن نهی از کاری است که عرفا ضرار باشد و معنای آن این است که کاری که با هدف زیان به دیگران یا عبث و بدون غرض عقلایی، صرفا سبب ضرر همسایه و صاحب آسیاب شود، انجام ندهید.

علاوه بر این، مورد صحیحه جایی است که صاحب نهر از ترک تصرف متضرر نشود و الا در سؤال ذکر می‌شد که اگر صاحب نهر این کار را انجام ندهد متضرر می‌شود. پس روایت فرض ضرر مالک از ترک تصرف را شامل نمی‌شود.

بنابراین این کلام ایشان در فقه نیز فاقد دلیل روشن است.

قول پنجم: حرمت تصرف مالک اگر موجب مطلق تصرف (حتی حکمی) در ملک غیر باشد

آقای سیستانی حفظه الله فرموده‌اند: «تصرف مالک در ملک خود اگر تصرف حقیقی در ملک همسایه یا تصرف حکمی در ملک او باشد مانند تبدیل منزل به مرکز آهنگری یا محل دباغی پوست حیوانات، حرام است اما اگرتصرف حقیقی و حکمی نیست بلکه فقط ارزش منزل همسایه کاهش می‌یابد مانند ساخت چند طبقه که قیمت منزل همسایه به سبب افزایش رفت‌وآمد در کوچه افت کند، حرام نیست؛ زیرا از روایت «حُرْمَةُ مَالِ الْمُسْلِمِ کَحُرْمَةِ دَمِهِ»[12] استفاده می‌شود که مال مسلم احترام دارد. تبدیل منزل به مرکز آهنگری یا دباغی، عرفا با احترام مال همسایه منافات دارد و جایز نیست.

به عبارت دیگر، بعضی تصرف‌ها در ملک غیر عینی نیستند، اما تصرف عرفی هستند. منفعت منزل مسکونی این است که انسان در آن آرامش پیدا کند. ولی وقتی صدای ابزار آهنگری تا منزل همسایه می‌رسد و یا بوی تعفن پوست به مشامش می‌رسد، آرامش را از او سلب می‌کند.

ان قلت: این تصرف نیست و تصرف منحصر در تصرف عینی است.

قلت: صدق عنوان تصرف لازم نیست بلکه مهم احترام مال مسلم است. اضرار به ملک همسایه خلاف احترام به مال او است. البته آنچه در زمان ائمه سیره بر آن بوده، تصرف‌های متعارف است ولو همسایه متضرر شود، زیرا در شهر عده‌ای باید آهنگری و دباغی ‌کنند. اما سیره بر طبق موارد خارج از فرض متعارف مثل زدن مغازه آهنگری و دباغی در محل‌های مسکونی به جای محل‌های عمومی، نبوده است.»[13]

اشکال بر قول پنجم

مفاد عرفی «حُرْمَةُ مَالِ الْمُسْلِمِ کَحُرْمَةِ دَمِهِ» این است که مال مسلم حریم دارد یعنی اتلاف آن حرام و موجب ضمان است اما این که گفته شود «مفاد آن این است که آهنگری در منزل خویش که موجب سلب آسایش همسایه می‌شود نقض حرمت منزل او است» استظهاری غیرعرفی است.

اما روایات دیگر مثل «لا یحل لأحد أنْ یَتَصَرَّفَ فِی مَالِ غَیْرِهِ»[14] موضوع آن تصرف است. و تصرف حکمی، تصرف عرفی نیست و تصرف عرفی منحصر در تصرف عینی است. آهنگری در منزل خویش تصرف در ملک همسایه نیست. همچنین «لا یحل مالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَةِ نَفْسِهِ»[15] متعلقش محذوف است و ممکن است متعلق آن همان تصرف باشد: «لا یحل التصرفُ فِی مالِ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَةِ نَفْسِهِ».

لذا این قول نیز فاقد دلیل قانع‌کننده است.

بنابراین تنها قول مرحوم آقای خوئی در مصباح الأصول –حرمت تصرف مالک در ملک خود اگر مستتبع تصرف در مال همسایه باشد– مطابق با صناعت است.

بقیه مطالب ان‌شاءالله در جلسه‌ی آینده بیان خواهد شد.