بسم الله الرحمن الرحیم

درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی

دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405

تقریرات

جلسۀ 113-946

Osul-w 113-14050212

—————————————–

ادامه بررسی تنبیه ششم لاضرر: تعارض دو ضرر

ادامه بررسی دوران امر بین ضرر به دو نفر

ادامه بررسی حکم صورت چهارم: دوران امر بین تحمل ضرر و اضرار به غیر

بحث در این بود که امر مالک خانه دایر است بین حفر چاه فاضلاب در خانه که آن موجب آسیب دیدن خانه همسایه است و بین عدم حفر چاه که آن موجب آسیب دیدن خانه‌ی خودش می‌شود. در این مسئله چند قول وجود دارد که برخی از آنها در جلسات قبل مورد بررسی قرار گرفت.

قول ششم: حلیت تصرف در غیر موارد تضرر مکلف

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: «دلیل لفظی بر سلطنت مالک وجود ندارد ولی در ارتکاز عقلاء اصل بر حق مالک است و او حق هر نوع تصرفی در ملک خود را دارد ولو مستلزم ضرر بر همسایه باشد. البته اگر مالک از ترک حفر فاضلاب متضرر نشود یا ضررش در مقایسه با ضرر همسایه ناچیز و مندک در ضرر همسایه باشد، حفر فاضلاب جایز نیست. و لعل هذا هو المطابق لمذهب المشهور ایضاً»[1].

نقد قول ششم

این کلام نیز قابل مناقشه است. در فرضی که تصرف مالک -مانند حفر فاضلاب در خانه خویش- موجب نقص عینی در خانه همسایه می‌شود و عرفا تصرف در ملک همسایه تلقی می‌شود، مقتضای اطلاقات، حرمت آن است؛ زیرا خانه همسایه آسیب می‌بیند و این آسیب به مالک و حافر فاضلاب مستند می‌شود و این نقص را مالک در مال همسایه ایجاد کرد و آن را اتلاف کرده است بنابراین مشمول اطلاق «لا یحل مالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَةِ نَفْسِهِ»[2] می‌شود، ارتکاز واضح عقلایی مبنی بر اینکه تصرف در مال خود حتی در فرضی که مصداق تصرف در مال همسایه باشد نیز اشکالی ندارد، وجود ندارد بلکه به اطلاق دلیل حرمت تصرف در مال غیر رجوع می‌شود و حرمت، اثبات می‌شود.

و اگر تصرف در کال خود صرفا سبب نقص در خانه همسایه است -مثل اینکه خانه‌ی خود را به نحوی می‌سازد که موجب تاریک شدن خانه همسایه یا مشرف جدی شدن به آن می‌شود- که عرفا ایجاد این نقص، تصرف در مال غیر نیست، هرچند ضرر عرفی به همسایه است؛ در این فرض نیز اگر مالک با ترک تصرف صرفا از نفعی محروم شود، به دلیل حرمت اضرار به غیر تمسک می‌شود. خود ایشان نیز قبول دارند که از «لا ضرر» جواز اضرار به غیر نفی و حرمت اضرار به غیر اثبات می‌شود.

البته اگر مالک با ترک تصرف متضرر شود، تعارض میان دو ضرر خواهد بود: ضرر مالک از ترک تصرف در ملک خویش و ضرر همسایه از وقوع تصرف. در این صورت دلیلی بر حرمت اضرار به غیر وجود ندارد؛ زیرا تمسک به صحیحه محمد بن الحسین «لا یضر اخاه المؤمن» برای اثبات حرمت مطلق إضرار به غیر پذیرفته نشد. «لا ضرر و لا ضرار» ولو حرمت إضرار به غیر را اثبات می‌کند ولی اطلاق آن شامل مواردی که خود شخص با ترک اضرار به غیر متضرر می‌شود، نمی‌شود. حتی اگر «لا ضرار» به معنای «لا اضرار» و مفاد «لا ضرر» نفی حکم ضرری باشد، اضرار به غیر حرام می‌شود ولی در فرض تضرر مالک از ترک اضرار، از آنجاکه تضرر مالک حکمی ضرری است و «لا ضرر» آن را نفی می‌کند اینکه لاضرر در کنار «لا ضرار» آمده مانع از اطلاق «لا ضرار» نسبت به این فرض می‌شود.

البته در صورتی که ضرر مالک اندک و ضرر همسایه فاحش باشد -به‌طوری که عرفا مصداق ظلم و عدوان بر همسایه است مثل اینکه این تصرف مالک سبب ساقط شدن همسایه از هستی می‌شود- طبق ادله تحریم ظلم و عدوان، این تصرف حرام است.

کلام محقق نائینی: عدم حاکمیت «لا ضرر» بر خود

محقق نائینی رحمه الله فرموده‌اند: «قاعده «لا ضرر» برای نفی جواز تصرف مالک -که مستلزم ضرر همسایه است- جاری می‌شود و نتیجه آن حرمت تصرف مالک طبق این قاعده است.

ان قلت: حرمت تصرف مالک که مستلزم ضرر بر همسایه است، حکم ضرری بر مالک است، «لا ضرر» برای نفی این حرمت جاری می‌شود و این اشکالی ندارد.

قلت: این درست نیست زیرا این یعنی حکمی که از خود «لا ضرر» استفاده شده، با «لا ضرر» نفی شود در حالی که «لا ضرر» حاکم بر خطابات اولیه است، نه بر خودش و ناظر به تقیید خودش نیست. بنابراین، مفاد «لا ضرر» نفی جواز تصرف مالک در ملک خود در صورتی که مستلزم ضرر همسایه باشد، است.»[3]

اشکال اول به کلام محقق نائینی: جواز حاکمیت «لا ضرر» بر خود

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: ««لا ضرر» بر خودش نیز حاکم است و این اشکالی ندارد. زیرا «لا ضرر» به‌طور کلی ناظر بر شریعت است و بیان می‌کند که در شریعت حکم ضرری وجود ندارد. و یکی از مصادیق آن، حکمی است که از خود «لا ضرر» استفاده می‌شود. بنابراین، جواز تصرف مالک که مستلزم ضرر بر همسایه است، حکم ضرری بر همسایه است و عدم جواز آن حکم ضرری بر مالک است لذا «لا ضرر» دو مصداق متعارض پیدا می‌کند و این منشأ تعارض میان اطلاق «لا ضرر» می‌شود و دیگر نمی‌توان به «لا ضرر» تمسک کرد.»[4]

اشکال دوم: تفکیک «لا ضرر» از «لا ضرار» و حکومت اولی بر دومی

به نظر ما، اشکال مهم بر محقق نائینی این است که ایشان «لا ضرار» را به «لا اضرار» معنا کردند، بنابراین، حرمت اضرار به غیر از «لا ضرار» فهمیده می‌شود، نه از «لا ضرر». و اشکال ندارد که در «لا ضرر و لا ضرار»، جمله اول یعنی «لا ضرر» بر جمله دوم یعنی «لا ضرار» حاکم باشد و اطلاق آن را تقیید کند. اثبات حرمت اضرار به غیر از «لا ضرر» با مبانی محقق نائینی سازگار نیست زیرا به نظر ایشان «لا ضرر» نافی حکم است و مثبت حکم نیست.

جمع‌بندی نظر مختار در صورت چهارم: حرمت در دو فرض و استثنای تضرر فاحش مالک

به نظر ما تصرف مالک در ملک خود که مستلزم ضرر بر همسایه است، در دو فرض حرام است:

فرض اول: تصرف مالک سبب ضرر عینی بر همسایه شود که عرفا تصرف در ملک غیر تلقی شود، مثل اینکه با این کار مالک، دیوار خانه همسایه ریخته شود که این یک نوع تصرف در ملک غیر ولو با واسطه است و طبق اطلاقات حرمت تصرف در مال غیر بدون اذن او، این کار حرام است مگر در فرضی که مالک از ترک تصرف ضرر فاحشی ببیند و ضرر همسایه ناچیز باشد، در این صورت، طبق ارتکاز عقلاء، تصرف جایز است، ولی مالک ضامن ضرر وارد بر همسایه است.

فرض دوم: تصرف مالک مستلزم ضرر عرفی بر همسایه است ولی مصداق تصرف در ملک او نیست مانند ساخت طبقات زیاد در ملک خود که موجب تاریکی شدید خانه همسایه می‌شود یا تبدیل خانه به مغازه آهنگری یا دباغی پوست حیوانات که موجب ضرر عرفی بر همسایه است ولی تصرف در مال او تلقی نمی‌شود. در این صورت نیز اگر مالک با ترک تصرف متضرر نشود و صرفا از نفعی محروم شود، حرمت آن از خطاب «لا ضرر و لا ضرار» استفاده می‌شود زیرا مفاد «لا ضرر و لا ضرار» می‌تواند مثبت حرمت اضرار به غیر باشد. جواز اضرار به غیر حکم ضرری است اگر مفاد «لا ضرر» نفی حکم ضرری باشد، آن را نفی می‌کند و اگر مفادش نهی باشد، حرمت را مستقیم اثبات می‌نماید. ولی اگر مالک با ترک تصرف، متضرر شود، کسانی که دلیل مستقلی بر حرمت مطلق اضرار به غیر دارند آن را حرام می‌دانند؛ زیرا ولو مالک از ترک تصرف متضرر می‌شود، اما چون همسایه نیز متضرر می‌شود، قائلین به وجود دلیل مطلق بر حرمت اضرار به غیر، این تصرف را نیز باید حرام کنند. مرحوم آقای خوئی در کتاب الاجارة فرموده‌اند: «از صحیحة محمد بن الحسین «و لا یضر اخاه المؤمن»[5] دلیل مطلق بر حرمت إضرار به غیر استفاده می‌شود»[6] ولی ما این دلیل را نپذیرفتیم.

تنافی کلام مرحوم در تحریر الوسیلة با مبنای خود در مفاد «لاضرر و لاضرار»

کسانی مثل مرحوم امام خمینی و شیخ الشریعه که «لا ضرر و لا ضرار» را نهی می‌دانند، نیز باید به همین ملتزم شوند زیرا «لا ضرر و لا ضرار» به معنای «یحرم الإضرار و الضرار» است. بنابراین، تا مالک به تصرف مضطر نباشد، طبق عموم «یحرم الإضرار»، تصرفش در ملک خودش که مستلزم إضرار به همسایه است، جایز نخواهد بود. و لذا فتوای مرحوم امام در «تحریر الوسیلة» که فرموده‌اند: «ذکر جماعة انه یجوز لکل من المالکین المتجاورین التصرف فی ملکه بما شاء و حیث شاء و ان استلزم ضررا علی الجار لکنه مشکل علی اطلاقه و الاحوط عدم جواز ما یکون سببا لعروض الفساد فی ملک الجار بل لا یخلو من قرب الا اذا کان فی ترکه حرج او ضرر علیه فیجوز له التصرف … و کذا لا مانع من اطالة البناء و ان کان مانعا من الشمس و القمر و الهواء او جعل داره مدبغة او مخبزة مثلا و ان تاذی الجار من الریح اذا لم یکن بقصد الایذاء وكذا إحداث ثقبة في جداره إلى دار جاره موجبة للإشراف أو لانجذاب الهواء، فإنّ‌ المحرّم هو التطلّع على دار الجار، لا مجرّد ثقب الجدار.»[7] با مبانی ایشان سازگار نیست. وقتی ایشان «لا ضرر» را تحریم اضرار به غیر می‌دانند، باید ملتزم شوند که تصرف مالک در ملک خویش اگر مستلزم إضرار به همسایه است، حرام است. البته اگر به حرج می‌افتد، بحث دیگری است که «لا حرج» حرمت اضرار به غیر را بردارد اما اگر به حرج نیفتد و صرفا با ترک این کار متضرر مالی شود، دلیلی بر رفع حرمت إضرار به غیر وجود ندارد زیرا ایشان مفاد «لا ضرر» را تحریم إضرار به غیر می‌داند.

البته، اطلاق «لا ضرر و لا ضرار» نسبت به فرض تعارض ضررین -تصرف مالک موجب ضرر همسایه و ترک آن موجب ضرر مالک است- مشکل است. لذا «لاضرر و لاضرار» نسبت به این فرض اجمال دارد. اگر تصرف در مال غیر نیز عرفا صدق نکند، عمومات حرمت تصرف در مال غیر شامل آن نمی‌شود لذا اصالة الإباحة جاری می‌شود.

حکم وضعی ضمان در صورت چهارم: تفصیل مشهور بین صورت وارد شدن ضرر عینی و عدم آن

در ضمان مالک -که حکم وضعی است- در صورتی که تصرف او منشأ ضرر بر همسایه شود، منسوب به مشهور تفصیل بین صورتی است که بر همسایه ضرر عینی وارد شود که مالک ضامن است و بین صورتی که صرفا ضرر مالی است یعنی فقط موجب نقص قیمت سوقیه خانه همسایه شود، که ضامن نیست.

محقق عراقی رحمه الله فرموده‌اند: «اگر حفر فاضلاب توسط مالک در ملک خود موجب فروکش کردن آب چاه همسایه شود ضامن است، ولی اگر صرفا طبع مردم از آب چاه همسایه به این جهت که چاه فاضلاب نزدیک آن است، متنفر شود بدون اینکه نقصی در آن به وجود بیاید، وجهی برای ضمان نیست و این تصرف حرام نیز نمی‌باشد. زیرا در مال او تصرف و اتلافی صورت نگرفته است. و ادعای اثبات حرمت از «لا ضرر» نیز درست نیست زیرا انسان قطعا می‌تواند کاری کند که ارزش اجناس موجود در دست مردم ارزان و کم شود مانند تولید جنس مرغوبتر که موجب ارزان شدن جنس بازار می‌شود یا افتتاح نانوایی با نان مرغوب که موجب ارزان شدن نان سایر نانوایی‌ها می‌شود که این امور اشکالی ندارد.»[8]

نقد شهید صدر رحمه الله بر تفصیل مشهور: ضمان در نقص منفعت ذاتیه و عدم ضمان در صرف نقص قیمت سوقیه

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: «نمی‌توان هر نقصان مالیت و کاهش ارزش مالی را موجب عدم ضمان دانست. گاهی نقصان مالیت ناشی از نقص منفعت ذاتیه آن است در این صورت، ضامن است. گاهی فقط قیمت سوقیه که تحت تأثیر قانون عرضه و تقاضا است، کم می‌شود، آن موجب ضمان نیست. منفعت ذاتیه صفت واقعی قائم به مال است مثلا دوری آب چاه از فاضلاب تا طبع مردم از آن مشمئز نشود، منفعت ذاتیه آب است. وجهی ندارد که حافر فاضلاب که موجب اشمئزاز طبع مردم از آب چاه همسایه شده است، به این جهت که موجب نقص عینی در آن نشده است ضامن نباشد. این شبیه حرکات غیرعادی در خانه مردم است به نحوی که مردم خیال کنند این مسکون جن است که این موجب کاهش قیمت این خانه می‌شود زیرا منفعت ذاتیه خانه آرامش انسان در آن است و این شخص این صفت را از بین برده لذا ضامن است.

حتی غصب عبای تابستانی در تابستان و رد آن در زمستان، منفعت ذاتیه آن را ناقص می‌کند زیرا وصف گرمی هوا و نیاز به عبا در تابستان با فعل غاصب از بین می‌رود و نقصی در منفعت ذاتیه ایجاد می‌شود. البته اگر نقص قیمت فقط ناشی از قانون عرضه و تقاضا باشد بدون این که نقص منفعت ذاتیه آن باشد، مثل غصب عبا در زمانی که قیمت عبا به خاطر کم بودن تولید زیاد بوده و برگرداندن آن در زمانی که به سبب تولید زیاد عبا، قیمت آن کاهش یافته، ضامن نیست.»[9]

به نظر ما کلام ایشان در مثال حفر فاضلاب که موجب اشمئزاز طبع از آب چاه همسایه می‌شود، عرفی است؛ زیرا نقص عرفی در آب ایجاد می‌شود و لازم نیست نقص عرفی، نقص تکوینی باشد. مثل ریختن قاذورات در ظروف غذا و سپس شستن آن که این موجب اشمئزاز طبع مردم از این ظروف و عدم استفاده‌ی از آن‌ها و در نتیجه موجب ارزان شدن قیمت و نقص عرفی در این ظروف است و قول به ضمان در این فرض بعید نیست.

اشکال تعلیقه بحوث به کلام شهید صدر

در تعلیقه «بحوث» بر شهید صدر رحمه الله اشکال کردند که قیمت عبا در فرض غصب عبای تابستانی و برگرداندن آن در زمستان نیز تحت قانون عرضه و تقاضا ارزان می‌شود زیرا رغبت به خرید عبای تابستانی در زمستان کم است و غاصب عرفا نقصی در این عبا ایجاد نکرده است. کمبود تقاضا گاهی ناشی از زیاد بودن جنس است مثل تولید زیاد عبای تابستانی در تابستان و گاهی به خاطر کمبود احتیاج است مثل کاهش احتیاج به عبا در زمستان.»[10]

این مطلب اشکال واردی بر شهید صدر رحمه الله است.

در تعلیقه بحوث به مناسبت فرموده‌اند: «از این کلام شهید صدر رحمه الله می‌توان در بحث کاهش ارزش پول استفاده کرد: نقصان قیمت پول به سبب تورم، منفعت ذاتیه پول که قدرت خرید است را کم می‌کند یا به تعبیر شهید صدر رحمه الله قیمت استعمالی آن را کاهش می‌دهد که موجب ضمان است.»[11]

ما قبلا راجع به ضمان کاهش ارزش پول بحث کردیم و می‌توانید به آن مراجعه کنید. از این فرع می‌گذریم و وارد تنبیه بعد می‌شویم.