بسم الله الرحمن الرحیم
درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی
دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405
تقریرات
جلسۀ 107-940
Osul-w 107-14050119
—————————————–
ادامه بررسی صورتهای تعارض دو ضرر
بحث درباره صورتهای دوران امر بین دو ضرر است. صورت اول این بود که شخصی ناچار به تحمل یکی از دو ضرر متوجه به خود میشود. صورت دوم این است که شخصی ناچار است به یکی از دو نفر دیگر ضرر بزند.
طرح یک فرع از مصادیق صورت دوم
به مناسبت صورت دوم، فرعی مطرح میشود که نیاز به تأمل دارد: اگر شخصی بهطور بدون اختیار مثلا بهخاطر زلزله، به یک سمتی پرتاب شود و امرش دایر شود بین اینکه روی زید یا روی عمرو بیفتد، در صورتی که یکی از این دو محقونالدم و دیگری غیر محقونالدم باشد، باید روی کسی که محقونالدم نیست بیفتد. اگر خود را روی محقونالدم بیندازد، این عمل حرام است و اگر عمدی باشد، قصاص دارد و اگر عمدی نباشد نیز دیه دارد.
اگر هر دو محقونالدم باشند و حفظ جان یکی از دیگری اهم نباشد، مخیر است که خود را روی هر کدام بیندازد و نه قصاص دارد و نه دیه، زیرا عرفا اصل قتل به او مستند نیست چون فرض این است که این عمل در اختیار او نیست. اگر شخص دیگری او را پرتاب کرده باشد، آن شخص قاتل تلقی میشود.
اما اگر حفظ جان یکی از دیگری بهخاطر عنوان دیگری که بر او منطبق است، اهم باشد، باید خود را روی شخصی که عنوان اهم بر او منطبق نیست بیندازد. در اینجا اگر خلاف وظیفه عمل کند و خود را روی شخصی که حفظ جان او اهم است بیندازد، حکمش چیست؟ آیا قصاص میشود یا دیه باید پرداخت کند یا این عنوان ثانوی تاثیری در حکم قصاص و دیه ندارد؟ باید روی این فرع، تأمل شود.
صورت سوم: لزوم تحمل ضرر توسط یکی از دو مکلف
صورت سوم این است که دو شخص وجود دارند (که به هر یک از آنها ضرری متوجه است)[1] و یکی از آنها باید ضرر را تحمل کند.
معلوم بودن اهم بودن یکی از دو ضرر
اگر اهمیت اجتناب از یکی از این دو ضرر شرعا محرز باشد، باید برای اجتناب از این ضرر ضرر دیگر را تحمل کند. مثلا اگر سر یک عبد محقونالدم در دیگ شخص دیگری گیر کرده باشد، یا باید سر عبد را ببرند تا دیگ سالم بماند یا عبد را حفظ کنند و دیگ را بشکنند. قطعا قتل عبد جایز نیست، حتی اگر مالک عمدا سر او را به داخل دیگ کرده باشد. البته اگر مالک عبد، سبب این حادثه بود ضامن دیگ است و اگر شخص ثالثی این کار را انجام داده باشد او ضامن است و اگر حادثه طبیعی منشأ این حادثه باشد، طبق ارتکاز عقلاء ضرر بین صاحب دیگ و صاحب عبد توزیع میشود.
مجهول بودن اهم بودن یکی از دو ضرر
اگر اهمیت اجتناب از یکی از دو ضرر شرعا ثابت نشود، دو قسم دارد.
قسم اول: توجه ضرر به شخص معین در صورت مجهول بودن اهم بودن آن
گاهی ضرر متوجه به یک شخص معین است مثل اینکه سیل به سمت خانه زید متوجه شود. در این صورت اگر زید بتواند آن را به خانه همسایه متوجه کند تا همسایه آسیب ببیند و خودش آسیب نبیند، این کار حرام است، زیرا اضرار به غیر و اتلاف مال غیر است.
ان قلت: حرمت این فعل، حکم ضرری بر زید است و«لا ضرر» بنا بر اینکه مفاد «لا ضرر» نفی حکم ضرری باشد، آن را نفی میکند.
قلت: «لا ضرر» رفع ضرر میکند، نه نقل ضرر از یک شخص به شخص دیگر. بهعبارت دیگر، «لا ضرر» شامل موارد تعارض ضررین نمیشود. البته اگر زید عرفا مضطر به این کار باشد -مثلا ضرری که متوجه زید میشود چون خانهاش کلنگی است خیلی فاحش است، ولی اگر سیل را متوجه خانۀ عمرو کند، خانۀ عمرو به سبب این که مستحکم است آسیب مختصری میبیند- اینجا نه از باب «لا ضرر» بلکه از باب اضطرار که «ما من شیء محرم الا وقد احله الله لمن اضطر الیه»[2] میتوان کار زید که سیل را بهطرف خانۀ عمرو متوجه کند را تجویز کرد.
قسم دوم: توجه ضرر غیر معین به یکی از دو طرف در صورت مجهول بودن اهم بودن آن
گاهی ضرر بهطور غیر معین متوجه یکی از دو نفر شده است. مثلا اگر سر اسب شخصی در دیگ دیگری داخل شود، راه حل این است که یا دیگ شکسته شود تا اسب سالم بماند و یا اسب کشته شود تا دیگ سالم بماند. در اینجا فرضهایی مطرح میشود.
فرض اول: سببیت یکی از طرفین نسبت به حادثه منجر به ضرر
فرض اول این است که به فعل یکی از این دو مالک -مثلا مالک اسب – این حادثه پیش آمده باشد.
کلام آقای خویی در فرض اول: لزوم تحمل ضرر توسط طرفی که سبب حادثه شده
مرحوم آقای خویی فرمودهاند: «واجب است مالک اسب مال خود را اتلاف کند تا مال شخص دیگر سالما به او رد شود، زیرا «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»[3]. نمیتوان گفت: «اگر من این اسب را ذبح کنم، ضرر زیادی متوجه من میشود، اما من دیگ آن شخص دیگر را که راضی نیست میشکنم و خسارت او که زیاد نیست را پرداخت میکنم» زیرا شرعا بر مالک اسب واجب است که مال غیر را به او رد کند. «لا ضرر» نمیتواند این وجوب را از او رفع کند؛ زیرا این کار خلاف امتنان بر مالک دیگ است و موجب ضرر به او میشود.»[4]
اشکال آقای روحانی به آقای خویی
مرحوم آقای روحانی در اشکال به این بیان فرمودهاند: «وجهی برای طرح بحث «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» وجود ندارد. لزوما مالک اسب بر آن دیگ ید نگذاشته بلکه ممکن است کاری کرده که اسب به نحوی سر خود را داخل در دیگ کند و با این کار عیبی در دیگ ایجاد شده که او ضامن ارش این عیب در دیگ است. یعنی اگر قیمت دیگ ۱۰۰ هزار تومان بوده، حالا ۵۰ هزار تومان شده و مقتضای ایجاد عیب در ملک غیر پرداخت ارش به او است و لذا باید ۵۰ هزار تومان به مالک دیگ بپردازد. اگر او دیگ را بشکند تا اسب را نجات دهد، قیمت دیگ در این حالت ۵۰ هزار تومان است و باید این مبلغ را نیز به مالک دیگ بدهد. بنابراین، تمام خسارت دیگ بر عهده مالک اسب خواهد بود این عملا یعنی تمام قیمت اولی دیگ یعنی صد هزار تومان بر عهدهی مالک اسب است.
این بیان یک اشکال فنی دارد، زیرا مالک اسب که ۵۰ هزار تومان ارش را بهخاطر نقص در دیگ پرداخت کرده، وجهی برای پرداخت ۵۰ هزار تومان دیگر وجود ندارد. اینکه از مالک اسب خواسته شود که کل خسارت شکستن دیگ را بپردازد، موافق ذوق و سلیقه فقهی است ولی از نظر قواعد فنی اثبات آن دشوار است.[5]
اشکال به کلام آقای روحانی
این کلام ناتمام است، زیرا بین ایجاد عیب در مال غیر و موارد دیگر تفاوت وجود دارد. مثلا اگر شخصی با ماشینی تصادف کند و ماشین معیوب شود، باید خسارت کم شدن ارزش ماشین را به صاحب آن بدهد، اما به او گفته نمیشود «باید ماشین را تعمیر کنی» حتی اگر او بخواهد ماشین را با پول کمتر تعمیر کند و به صاحبش برگرداند ممکن است صاحب ماشین قبول نکند و از او خسارت ماشین که موجب افت قیمت آن شده را طلب کند. در ما نحن فیه مساله شبیه این است که شخص کاری انجام داده که مالک مال نمیتواند از مال خود استفاده کند مثل اینکه کسی راه ورود مالک خانه به خانهاش ببندد که طبق ارتکاز عقلاء بر او رفع مانع واجب است، چه خانه در ید او باشد و چه نباشد. بنابراین بیان مرحوم آقای خویی یعنی لزوم رفع مانع بر مالک اسب درست است ولو بر مال غیر ید نداشته باشد زیرا به فعل او این حادثه صورت گرفت.
آقای سیستانی حفظه الله فرمودهاند: «ان کان اتلاف مال نفسه مباحا فی فرض توقف انقاذ مال الغیر فلابد من ذلک لا من جهة قاعدة الید فربما لا یکون تحت یده بل مقدمة لدفع العیب الطارئ علی مال آخر.»[6]
ولی این تعبیر دقیق نیست، زیرا مطلق دفع عیب حادث در مال دیگران توسط مکلف واجب نیست. مثلا اگر شخص عیبی در ماشین دیگری ایجاد کند، لازم نیست که آن را برای تعمیر به مکانیکی ببرد ولو صاحب ماشین این کار را از او طلب کند. بلکه میتواند ارش پرداخت کند. این مطلب را فقط در موردی میتوان بیان کرد که با فعل شخصی مانعی از تصرف مالک در ملکش ایجاد شود، که در این فرض بر او رفع مالک لازم است.
اصل بیان مرحوم آقای خویی که «در موردی که بهخاطر فعل مالک اسب، حادثه رخ داده، این که قیمت اسب بیشتر از قیمت دیگ است بهخودیخود نمیتواند توجیهی برای شکستن دیگ بدون رضایت مالک آن باشد.» در صورتی که مالک اسب متعمد و مقصر باشد، عقلایی است زیرا در این صورت، گرچه ذبح اسب برای ارجاع دیگ به صاحبش مصداق تبذیر میشود اما اضطرار به حرام به سوء اختیار است.
این که آقای سیستانی حفظه الله فرمودهاند: «اگر إضرار به مال خود مصداق حرام باشد، داخل در باب تزاحم است»[7]، تمام نیست زیرا این اضطرار به سوء اختیار است و در هر حال عقاب میشود که چرا کاری کرده که مجبور به ذبح اسب برای امتثال واجب دیگر یعنی ارجاع دیگ به مالک آن شود.
برای مثال، اگر شخصی عمدا به مکانی سرد برود و مجبور شود لباسهای گرانقیمتی را آتش بزند تا خود را حفظ کند و سرما او را تلف نکند، در این فرض نیز عقاب میشود که چرا چنین کاری که مصداق تبذیر بوده انجام داده است. در عین حال که در هنگام ابتلاء عقلا ملزم به آن کار برای حفظ نفس خود است و این باعث نمیشود که این کار از مصداق اسراف و تبذیر خارج شود زیرا مقدمه آن را عمدا ایجاد کرده است. در این فرض، اگر ارزش اسب زیاد باشد نیز باید آن را ذبح کند تا دیگ سالم به مالکش برگردد، زیرا مالک دیگ به هیچ وجه به شکستن دیگ راضی نمیشود.
بررسی موانع جریان قاعدۀ «لا ضرر» در فرض اول
برخی میگویند: «جامعه نسبت به اموال اشخاص حق دارد و عقلاء اجازه نمیدهند که مال هنگفت یک شخص بهخاطر حفظ مال کم شخص دیگر تلف شود.» این بیان شامل فرضی که آن مال هنگفت ملک یک مالکی است که خود عمدا این مشکل را ایجاد کرده، نمیشود و نمیتوان «لا ضرر» را برای رفع وجوب بازگرداندن دیگ سالم به مالک آن جاری کرد.
وجه عدم جریان «لاضرر» در این فرض این نیست که جریان آن در این فرض خلاف امتنان بر صاحب دیگ است زیرا به نظر ما این که گفته میشود «در موردی که جریان لاضرر خلاف امتنان بر دیگران است، جاری نمیشود» صحیح نیست.
همچنین وجه عدم جریان آن این نیست که مورد از موارد تعارض ضررین است؛ زیرا فرض این است که مالک اسب ضامن خسارت دیگ است و باید به صاحب دیگ خسارت پرداخت کند. اگر دیگ صد هزار تومان میارزد، باید این مبلغ را به صاحب دیگ بدهد و در نتیجه، او ضرر مالی نمیکند.
اینکه گفته شود صاحب دیگ ضرر عینی میکند، به این معنا که او از عین دیگ محروم میشود، نیز صحیح نیست زیرا او از حقی که در این دیگ دارد محروم میشود و محروم کردن یک شخص از حقش همهجا عرفا ضرر نیست.
بلکه وجه آن به نظر ما این است که عرفا و طبق ارتکاز عقلاء «لا ضرر» بنا بر اینکه مفاد آن نفی حکم ضرری باشد، از این فرض که خود مالک اسب عمدا این حادثه را ایجاد کرده، انصراف دارد.
عدم تعمد طرفین در ایجاد حادثه
اگر مالک اسب عمدا حادثه را ایجاد نکرده باشد، مثل این که فکر میکرد دیگ مال خودش است یا توجه نداشت که دیگ وجود دارد و سر اسب بهطور تصادفی داخل آن رفت، در این صورت بعید نیست که اگر ضرر صاحب اسب فاحش باشد و ضرر صاحب دیگ از شکستن دیگ بسیار کم باشد، «لا ضرر» جاری شود. در این حالت میتوان به صاحب اسب اجازه داد که دیگ را بشکند تا اسب خود را نجات دهد، زیرا او ضامن خسارت است و ضرر مالی به صاحب دیگ وارد نمیکند و ضرر عینی نیز حقیقتا مصداق ضرر نیست. ارتکاز عقلایی نیز بر عدم جواز این کار در این فرض که صاحب اسب متعمد نبود، نیست.
بر اساس مبنای ما که «لاضرر» نافی حکم ضرری نیست و همچنین بنا بر اینکه «لا حرج» نیز جاری نشود به این جهت که ذبح اسب بر صاحب اسب حرجی نیست، ممکن است گفته شود «در وجوب رد مال غیر به او سالما اطلاقی که شامل این فرض شود وجود ندارد و بر فرض چنین اطلاقی وجود داشته باشد نیز ارتکاز عقلایی میتواند قرینه لبیه متصله برای انصراف آن اطلاق از این فرض باشد. زیرا واقعا در ارتکاز عقلاء صاحب اسب را به جهت اینکه به اشتباه موجب این حادثه شد، ملزم به ذبح اسب نمیکنند در عوض، باید به صاحب دیگ خسارت پرداخت کند، حتی اگر او راضی به شکستن دیگ نباشد.
تتمۀ بررسی حکم زراعت یا احداث بنای اشتباهی در زمین دیگران
مسأله دیگری نیز قبلا مطرح شد که اگر کسی زمین دیگران را اشتباهی زراعت کند یا ساختمانی بسازد و بعد متوجه شود که این زمین متعلق به دیگری است، مرحوم آقای خویی فرمودهاند: «اگر صاحب زمین راضی نیست، باید شخص این ساختمان را تخریب کند و زراعتش را قلع کند، ولو ضرر میکند زیرا وجهی ندارد که گفته شود «بر او ابقاء این زرع در ملک غیر که اصلا راضی به ابقاء این زرع ولو با پرداخت اجرة المثل نیست، جایز است.» و تجویز این کار برای صاحب زرع و صاحب بنا با «لاضرر» نیز خلاف امتنان بر صاحب زمین است.
به نظر ما اگر به حد اضطرار عرفی یا حرج برسد، جایز است که صاحب زرع یا صاحب بنا با پرداخت اجرةالمثل، زرع یا بنا را ابقاء کند. اما اگر ضرر مالک زرع و بنا فاحش باشد و اجرةالمثل به صاحب زمین پرداخت شود، او نه ضرر مالی میبیند و نه ضرر عینی، در اینجا ولو به حد اضطرار یا حرج نرسد نیز ارتکاز عقلایی بر این است که صاحب زمین حق الزام این شخص را ندارد، مگر اینکه خسارت به او بدهد. و برای اثبات این مطلب نیازی به «لاضرر» نیز نیست به خصوص بنا بر مبنای ما که احتمال دارد مفاد آن نهی از اضرار به غیر باشد نه نفی حکم ضرری.
آقای زنجانی حفظه الله نیز همین مطلب را اختیار کردند. اما مرحوم آقای خویی و شاید مشهور فرمودهاند: «باید زمین مالک زمین به او بازگردانده شود ولو صاحب بنا و زراعت متحمل خسارت زیاد شود.»
به نظر ما در این مسأله لااقل احتیاط به مصالحه بهتر است.