بسم الله الرحمن الرحیم

درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی

دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405

تقریرات

جلسۀ 108-941

Osul-w 108-14050205

—————————————–

ادامۀ بررسی تنبیه ششم: تعارض ضررین

بحث راجع به تعارض ضررین بود که دارای صور مختلفی بود.

تحمل ضرر از ناحیۀ یکی از دو مکلف بعینه

یک صورت آن این بود که یا خود مکلف ضرر کند یا به دیگران ضرر بزند که به نظر ما باید خودش تحمل ضرر کند و ضرر زدن به دیگران جایز نیست مگر در فرض اضطرار.

بررسی کلام شیخ انصاری در فرض تعارض ضرر بر خود و دیگری

مرحوم شیخ انصاری فرموده‌اند: «در صورت تعارض ضرر بر خود مکلف با ضرر بر دیگری، ضرر کمتر مقدم می‌شود. مثلا در فرضی که سیل در حال نزدیک شدن به منزل مکلف است و منزل او آسیب‌پذیرتر است و در این صورت، اگر راه سیل را به سمت منزل همسایه منحرف کند، همسایه ضرر کمتری متحمل می‌شود. طبق قاعده «لا ضرر» جایز است ضرر به دیگران وارد شود؛ زیرا آن مرتبه از ضرر بیشتر که متوجه مکلف است، مشمول قاعده «لا ضرر» است. اما اگر هر دو ضرر مساوی باشند، تعارض می‌کنند و به قواعد اولیه، یعنی عمومات، رجوع می‌شود در این صورت، اگر مقتضای عمومات حرمت عمل باشد -مانند حرمت اتلاف مال غیر در مثال مذکور- ضرر زدن به همسایه جایز نیست.»[1]

اشکال محقق نائینی به کلام شیخ

محقق نائینی فرموده‌اند: «مقام ربطی به باب تعارض ندارد و اعمال قواعد تعارض در فرض تساوی ضررین، و رجوع به عمومات معنا ندارد بلکه باب، باب تزاحم است و در فرض تساوی ضررین، مکلف مخیر است که یا خود، ضرر را تحمل کند یا به دیگری ضرر وارد کند.»[2]

مرحوم آخوند در «حاشیه رسائل» بر خلاف آن، فرموده‌اند: «حتی در فرضی که ضرری که متوجه خود مکلف است بیشتر از ضرر متوجه به دیگری است و دیگری در صورت تحمیل ضرر، ضرر کمتری را متحمل شود نیز جای تمسک به «لا ضرر» نیست، و تجویز اضرار به غیر با «لاضرر» به صرف اینکه آن ضرر کمتر از ضرر متوجه به خود مکلف باشد، معنا ندارد؛ زیرا این امر خلاف امتنان است که «لا ضرر» برای تجویز اضرار به غیر جاری شود.»[3]

این کلام کاملا درست است.

توضیح مقصود شیخ از عدم جریان «لا ضرر» و نقد کلام محقق نائینی

مقصود مرحوم شیخ از عدم جریان «لا ضرر» این است که به سبب تعارض ضررین، قاعده «لاضرر» جاری نمی‌شود و بنابراین باید به احکام اولیه و قواعد اولیه رجوع کرد. مراد ایشان این نیست که تعارض الدلیلین است. بلکه تعارض الضررین است و موردی برای جریان «لا ضرر» نیست.

و این ادعای محقق نائینی مبنی بر اینکه باب، باب تزاحم حقین است، درست نیست. زیرا مکلف حقی ندارد که ضرر متوجه خود را برای دفع، متوجه غیر کند. این امر ربطی به تزاحم الحقین ندارد. اگر «لا ضرر» جاری شود به مقتضای آن عمل می‌شود و اگر جاری نشود، مقتضای قاعده اولیه، حرمت اتلاف مال غیر بلکه حرمت اضرار به غیر است.

صورت سوم تعارض ضررین: دوران امر بین ضرر دو مکلفی که در ابتداء ضرر متوجه آنها نبوده است

صورت سوم دوران امر بین ضرر دو مکلف است در حالی که ابتدائا ضرر متوجه شخص معینی از این دو نبود. مثل این که سر دابۀ زید مانند سر اسب یا گاو زید، داخل دیگ عمرو شده و راه تخلص این است که یا برای نجات دابه، دیگ شکسته شود و یا برای حفظ دیگ، حیوان ذبح شود.

کلام مرحوم آقای خوئی و اشکال بر آن

مرحوم آقای خوئی فرموده‌اند: «دوران امر بین دو ضرر از غیر ناحیه حکم شرعی است. برخلاف مثالی که در منزل مکلف آب جمع می‌شود و عدم کندن چاه فاضلاب، به منزل او آسیب می‌زند، و با کندن آن، آب به منزل همسایه ضرر می‌زند در این مثال، ضرر متوجه به مکلف از حرمت اتلاف مال غیر و حرمت اضرار به همسایه ناشی می‌شود. و الا مکلف می‌توانست در خانه‌ی خود چاه فاضلاب بکند و متضرر نشود. در حالی که در مثال دخول رأس دابه در دیگ دیگری، چنین نیست.»[4]

این تعبیر مناسب نیست زیرا در مثال مذکور نیز، اگر بر صاحب دابه شکستن دیگ حرام نبود، متضرر نمی‌شد یا اگر صاحب دیگ مجاز به ذبح دابه بود، متضرر نمی‌شد. بنابراین، ضرر در هر دو صورت ناشی از حکم شرعی است. فرض ایشان این است که ضرر از نفس دخول رأس دابه در دیگ متوجه شده ولی این درست نیست بلکه ضرر خوردن به یکی از دو مالک ضروری شده، اما ضرر صاحب دابه یا صاحب دیگ هنوز قطعی نیست. در مثال کندن فاضلاب نیز چنین است و مالک تاکنون ضرر نکرده، ولی یا باید چاه فاضلاب را حفر نکند و خود متضرر شود، یا آن را حفر کند و همسایه متضرر شود از این جهت، فرقی میان دو مثال نیست.

صور مختلف وقوع حادثه در مثال دخول رأس دابه زید در دیگ عمرو

در دوران امر بین ضرر دو مکلف که مثال معروف آن، واقع شدن رأس دابۀ زید در دیگ عمرو است، سه صورت متصور است:

صورت اول، سبب شدن یکی از دو مالک برای این حادثه است؛ مثلا مالک دابه کاری کند که رأس دابه در دیگ دیگری فرو رود. حکم این فرض بیان شد.

صورت دوم، وقوع حادثه به سبب فعل شخص ثالث و صورت سوم، وقوع حادثه به سبب عامل غیراختیاری -به تعبیری عامل سماوی و قضا و قدر- است. حکم دو صورت اخیر باید مورد بررسی قرار گیرد.

وقوع حادثه به سبب فعل شخص ثالث

کلام مرحوم آقای خوئی: تخییر در صورت تساوی دو ضرر و لزوم ارتکاب ضرر اخف در صورت عدم تساوی

مرحوم آقای خوئی در «مصباح الاصول» فرموده‌اند: «شخص ثالث بین ذبح دابه و سالم تحویل دادن قدر به مالکش، یا شکستن قدر و سالم تحویل دادن دابه به مالکش مخیّر است؛ زیرا ایصال هر مال به مالکش بر او واجب است و قادر به جمع میان امتثال این دو تکلیف نیست، لذا مخیر است.»[5]

ایشان در «دراسات» فرموده‌اند: «البته اگر تصرف در یکی عرفا مستلزم تعدی بیشتر است مثلا ذبح دابه برای حفظ دیگ، عرفا عدوان بیشتری است، در این صورت، اجازه انجام آن داده نمی‌شود بلکه باید دیگ را بشکند و دابه را سالم به مالک بازگرداند و خسارت دیگ را به صاحب آن بپردازد.»[6]

کلام آقای روحانی: اقتضاء ذوق فقهی نسبت به توزیع ضرر بین هر دو

مرحوم آقای روحانی در «منتقی الاصول» فرموده‌اند: «شخص ثالث فعلا به هیچ‌یک ضرر نزده است. لذا اگر قیمت هر یک از دو مال ده درهم باشد، باید ده درهم خسارت بپردازد نه به سبب ضرر خاص به صاحب دابه -زیرا مال او هنوز تلف نشده- و نه به سبب ضرر به صاحب دیگ -زیرا دیگ سالم است- و نه به سبب اضرار به یکی «لا بعینه» -زیرا مال «لا بعینه» وجود ندارد تا قابل اتلاف باشد، بلکه پرداخت خسارت، به ملاحظه قاعده عدل و انصاف است. زیرا نجات هر مال مستلزم اتلاف مال دیگر است یعنی ده درهم به دیگری ضرر زده می‌شود[7] لذا قیمت هر دو از ده درهم به پنج درهم می‌رسد و هر دو مال معیوب شدند. بنابراین، از شخص ثالث ارش گرفته می‌شود و باید پنج درهم به صاحب دابه و پنج درهم به صاحب دیگ بپردازد. پس از آن، اگر دیگ برای نجات دابه شکسته شود صاحب دابه باید پنج درهم دریافتی را به صاحب دیگ بازگرداند. ولو این امر با قواعد، توجیه نمی‌شود ولی مقتضای ذوق فقهی این است که پس از تقاضای صاحب دابه یا حکم حاکم شرع -ولو از باب رجوع به قرعه- به شکستن دیگ، پنج درهم از صاحب دابه گرفته و به صاحب دیگ داده شود اما این مطلب با قواعد قابل توجیه نیست؛ زیرا مالک دابه هنگامی ارش گرفت که قیمت دابه‌اش از ده درهم به پنج درهم رسیده بود سپس پس از حکم حاکم و رجوع به قرعه، دیگ شکسته شد و عیب دابه برطرف گردید اما دلیلی بر بازگرداندن ارش وجود ندارد. این مانند غاصبی است که دابه را معیوب کرد، ارش داد و سپس دابه خوب شد در این جا بر صاحب دابه بازگرداندن آن ارش به غاصب لازم نیست.»[8]

اشکال به کلا آقای روحانی

به نظر ما، این کلام درست نیست زیرا شخص ثالث با فرو بردن سر دابه در دیگ، هنوز ضرر منجز وارد نکرده است زیرا مشخص نیست دیگ باید شکسته شود یا دابه باید ذبح گردد و او فعلا آسیبی به دابه نزده است بلکه فقط کاری کرده که برای تخلص آن، شکستن دیگ لازم است و آسیبی به دیگ نیز نرسانده و فقط کاری کرده که برای تخلص آن، ذبح دابه لازم است بنابراین، بحث ارش مطرح نمی‌شود. البته این شخص ثالث مکلف به رد هر مال به صورت سالم به مالک آن است. در فرض تساوی ضررین و تزاحم، مخیر است اگر دابه را سالم به صاحبش بدهد، مستحق ارشی نیست، فقط با این کار دیگ تلف شده و ده درهم خسارت به صاحب دیگ می‌پردازد. اگر هیچ‌یک راضی به تلف مال خود نشوند و به حاکم شرع رجوع کنند، حاکم در تساوی ضرر، قرعه می‌اندازد. اگر قرعه به نام صاحب دیگ درآمد، حکم به شکستن دیگ و نجات دابه می‌دهد و شخص ثالث خسارت دیگ را -به خاطر سببیت او در تلف آن- می‌پردازد. در این صورت، دلیلی بر پرداخت خسارت به صاحب دابه وجود ندارد.

کلام آقای سیستانی:

آقای سیستانی در کتاب «لا ضرر و لا ضرار»، فرموده‌اند: «این که گفته شود «در فرضی که حادثه به فعل شخص ثالث رخ داده، شخص ثالث باید از اشد الضررین اجتناب کند مثلا اگر ضرر بر صاحب دابه با ذبح دابه بیشتر از ضرر بر صاحب دیگ با شکستن دیگ باشد، باید از اشد الضررین اجتناب و اخف -شکستن دیگ- را انتخاب کند و در فرض تساوی، مخیر است» درست نیست بلکه ابتدا به شخص ثالث گفته می‌شود از مالک دابه در اتلاف دابه و از مالک دیگ در اتلاف دیگ اذن بگیرد. اگر هر دو اذن دهند و مستلزم اسراف و تبذیر نباشد جایز است شخص ثالث با اتلاف مال یکی، ضرر را بر او وارد کند ولو ضامن است. ولی اگر مثلا ذبح دابه عرفا مصداق اسراف و تبذیر باشد، ذبح آن جایز نیست. اگر یکی اذن دهد و دیگری اذن ندهد، تصرف در مال اذن‌دهنده متعین است. و اگر اذن مشروط به پرداخت خسارت باشد -که عادتاً چنین است- طبعاً باید خسارت بپردازد. و اگر هیچ‌کدام اذن ندهند، معنای آن نزاع دو مالک با شخص ثالث است مالک دابه می‌گوید دابه‌ام را سالم تحویل بده و مالک دیگ می‌گوید دیگم را سالم تحویل بده. شخص ثالث قادر به هر دو نیست، لذا تنازع واقع می‌شود و به حاکم شرع رجوع می‌کنند. حاکم اگر بتواند تشخیص دهد که کدامیک ضرر اخف و کدامیک ضرر اشد دارد، امر به اخف می‌کند؛ مثلا ضرر شکستن دیگ که کمتر است، شخص ثالث آن را با ضمان مال مرتکب می‌شود. اگر ضررها مساوی باشد، نمی‌توان گفت حاکم یا شخص ثالث مخیر است بلکه باید به قرعه رجوع کنند. حاکم شرع نمی‌تواند گزافا بگوید ضرر را به صاحب دابه یا صاحب دیگ بزن بلکه حداقل عقلاء برای دفع تهمت از قاضی می‌گویند: «مرجح لازم است و غیر از قرعه مرجحی وجود ندارد.» همچنین، تخییر جانی (شخص ثالث) برای حفظ مال دیگری و آسیب زدن به هر کدام، دلیلی ندارد و شاید شخص ثالث غرض شخصی داشته باشد و با یکی از مالکین مشکل داشته باشد و از تخییر سوء استفاده کند و ضرر را به او وارد سازد ولو ضررها مساوی باشد. بنابراین، تخییر او وجهی ندارد و باید به قرعه رجوع شود.»[9]