بسم الله الرحمن الرحیم
درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی
دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405
تقریرات
جلسۀ 103-936
Osul-w 103-14050115
—————————————–
نقد و بررسی اشتراط «لا ضرر» به عدم اقدام مکلف بر ضرر
بحث در قاعدۀ «لا ضرر» این بود که مشهور، جریان این قاعده را به عدم اقدام مکلف بر ضرر مشروط کردهاند. به همین دلیل در بیع غبنی فرمودهاند: «چون مغبون در فرض علم به غبن اقدام به ضرر میکند، «لا ضرر» نمیتواند برای او اثبات خیار غبن کند.» به نظر ما این بیان مشهور تمام نبوده و جریان قاعدۀ «لا ضرر» مشروط به عدم اقدام مکلف بر ضرر نیست.
فرع فقهی اجارۀ زمین زراعی
به این مناسبت فرعی مطرح شد که اگر کسی زمینی را برای مدت معینی اجاره کند و در آن زراعت کند، و مدت اجاره بگذرد ولی هنوز وقت برداشت آن زراعت نرسیده باشد، اگر این مستأجر با علم و عمد، زراعتی کرده که میدانسته تا آخر مدت اجاره وقت برداشت آن نمیرسد، خودش اقدام بر ضرر کرده و قاعدۀ «لا ضرر» در حق او جاری نمیشود.
کلام شهید صدر در وجه عدم جریان «لا ضرر» در فرع فوق
شهید صدر رحمه الله در مورد این فرع فرمودهاند: «در اینجا هیچیک از مالک یا مستأجر ضرر مالی نمیبینند زیرا امر دایر است بین اینکه مستأجر، زراعت را بعد از پایان مدت اجاره و با پرداخت اجرةالمثل به مالک ابقا کند، که این ضرر مالی بر مالک نیست، یا اینکه مالک مستأجر را به قلع آن زراعت امر کند و خسارت آن را به او پرداخت کند، که این نیز ضرر مالی بر مستأجر نیست. بنابراین، ضرر مالی برای هیچکدام از این دو مطرح نیست.
اما ضرر عینی در اینجا مطرح است، زیرا مالک در فرض ابقای زراعت در زمینش از زمین محروم میشود و یا مستأجر در فرض قلع زراعت از عین آن محروم میشود. ولی این ضرر عینی، ضرر تکوینی مانند قطع دست نیست، بلکه ضرری اعتباری است، یعنی در طول اعتبار سلطنت مالک نسبت به این زمین بعد از مدت اجاره محروم کردن مالک از این حقی که نسبت به عین زمین دارد، ضرر عینی بر این مالک است و در طول اعتبار سلطنت مستأجر نسبت به عین زرع اگر مالک او را امر به قلع زرع کند او را از حقی که نسبت به عین زرع دارد، محروم کرده است. پس فرض ضرر عینی مساوی است با اینکه عقلاء در رتبۀ سابقه، برای مالک زمین یا مستأجر، سلطنتی نسبت به آن عین اعتبار کنند و محروم کردن آنها از این عین، ضرر خواهد بود. لذا عملا نمیتوان گفت که امر دایر است بین ضرر عینی مستأجر یا ضرر عینی مالک زمین؛ زیرا عقلاء یا برای مالک، سلطنت قائل هستند و محروم کردن او از این زمین ضرر عینی به او است -که در این فرض نمیتوانند برای مستأجر نیز سلطنت بر ابقای زرع در این زمین قائل شوند- و یا برای مستأجر سلطنت بر ابقای زرع در این زمین قائل میشوند که در این صورت محروم کردن او ضرر عینی بر او است ولی در این فرض نمیتوانند برای مالک نیز سلطنت نسبت به این زمین اعتبار کنند لذا او ضرر عینی نمیبیند.
پس جمع بین این دو ضرر عینی برای هر کدام از مالک زمین و مستأجر معقول نیست تا بعد گفته شود «بین ضرر عینی مالک زمین با ضرر عینی مستأجر تزاحم میشود.»
این فرع با مثال کافر حربی که شارع اجازه میدهد مسلمانها مال او را بدون اذن تصرف کنند، فرق میکند. و این به معنای محدود کردن سلطنت کافر حربی بر مالش نیست لذا بر تصرف مسلمان در مال کافر حربی بدون اذن او صدق میکند که به او ضرر زده است. اما در ما نحن فیه بحث در محدود کردن سلطنت مالک زمین یا مستأجر است و نمیتوان هر دو را دارای سلطنت مطلقه دانست. لذا نمیتوان با «لا ضرر» جواز ابقای مستأجر را نسبت به زرع در این زمین اثبات کرد زیرا ممکن است مالک حق سلطنت بر زمین خود داشته باشد و در این فرض او میتواند مستأجر را امر به قلع زرع کند و خسارت او را بپردازد که در این صورت، مستأجر نه ضرر مالی میبیند و نه ضرر عینی. بنابراین، «لاضرر» جاری نمیشود. لذا مقتضای قاعده این است که مالک مخیر است بین این که راضی به ابقای زرع با گرفتن اجرةالمثل شود یا به قلع زرع امر کند و به مستأجر خسارت بدهد. مشهور فقهاء نیز به این امر ملتزم شدند. البته اگر ضرر مستأجر بسیار زیاد و ضرر مالک اندک باشد به نحوی که به حساب نیاید، عقلاء برای مالک سلطنتی بر زمین در مقابل مستأجر قائل نمیشوند. ولی اگر اینطور نباشد، عقلاء برای مالک سلطنت قائل هستند و برای مستأجر سلطنتی بر ابقای زرع بدون اذن مالک زمین قائل نیستند و در نتیجه مالک مخیر خواهد بود بین ابقای زرع با گرفتن اجرةالمثل یا امر به قلع زرع با تدارک خسارت وارده بر مستأجر.»[1]
اشکال به کلام شهید صدر: مشکل جریان «لا ضرر» انصراف است نه عدم معقولیت
این کلام تمام نیست. به نظر ما حتی اگر عقلاء برای مالک زمین سلطنتی نسبت به زمین در مقابل مستأجر قائل شوند و مستأجر بر اساس این اعتبار عقلایی ملزم به قلع زرع باشد، اما اگر مستأجر از این کار ابا کند و بگوید: «من اجرةالمثل میدهم و این زرع را در این زمین نگه میدارم»، در این صورت گرچه مالک را از حق خود محروم کرده ولی عرفا ضرر و زیانی به او وارد نکرده است. شبیه این که حاکم بگوید: «هر کس خانۀ خالی دارد باید آن خانه را به دیگران اجاره بدهد و حق ندارد آن را خالی نگه دارد.» ولو ممکن است عقلاء چنین حقی را برای حاکم قائل نشوند، ولی این حکم حاکم را ضرر به مالک نمیدانند. او فقط گفته: «خانهات را به اجرةالمثل یا بیشتر از آن اجاره بده» و این که حاکم حق نداشته این کار را انجام دهد و مالک را از عین خانۀ خود و حق عقلاییاش محروم کند، بحث دیگری است.
بنابراین، نمیتوان گفت که مستأجر، در فرضی که مالک زمین در مقابل مستأجر سلطنت بر این زمین دارد اگر مستأجر از قلع زرع إبا کند به او ضرر زده است. وجه عدم ضرر مالی به مالک این است که مستأجر اجرةالمثل به او میدهد و ضرر عینی نیز عرفا صدق نمیکند. البته محروم کردن مالک از حق عقلایی خودش هست، اما این لزوما به معنای صدق «ضرر» نیست.
از طرف دیگر، وقتی مالک مستأجر را به قلع این زرع امر میکند، مستأجر متضرر میشود. زیرا وجهی برای الزام مالک به پرداخت خسارت به مستأجر وجود ندارد. صرف عدم پرداخت خسارت به مستأجر توسط مالک بعد از امر او به قلع زرع منشأ صدق ضرر زدن مالی به مستأجر نیست؛ زیرا اتلاف به مالک مستند نیست. حتی اگر بعد از امتناع مستأجر از قلع این زرع، خود مالک آن زراعت را قلع کند نیز عقلائا سبب ضمان نیست زیرا مقدمه تخلیه زمینی که ملک خودش است از تصرف دیگران است.
بنابراین، نتیجه جریان «لا ضرر» -در صورت جریان آن- این است که «در این فرض، حرمت تصرف این مستأجر -ولو همراه با ادای اجرةالمثل- در این زمین، حکم ضرری بر این مستأجر است، ولی حکم ضرری بر مالک نیست. اما امر مستأجر به قلع این زرع، حکم ضرری بر مستأجر است، و وجهی ندارد که گفته شود «این مستأجر میتواند از مالک خسارت بگیرد.»
پس مقتضای صناعت – اگر انصرافی در کار نباشد – این است که «لا ضرر» میتواند جواز ابقای زرع را در این زمین بعد از انتهای مدت اجاره ثابت کند. اما مشکل اینجاست که اگر قلع زرع در حد اضطرار نباشد و صرفا مستأجر دچار ضرر یا حرج شود، جواز ابقای زرع مستأجر در این زمین بدون رضایت مالک خلاف ارتکاز عقلایی است. ولو بخواهد اجرةالمثل بدهد. بنابراین، مشکل صرفا انصراف دلیل «لا ضرر» است.
شاهد آن این است که اگر کسی ابتدائا میبیند که اگر بذر خود را در زمین دیگران نکارد متضرر میشود، بعید است فقیهی به سبب «لاضرر» ملتزم به جواز تصرف این صاحب بذر در زمین مردم بدون اذن آنها ولو با پرداخت خسارت به آنها شود. و همین شاهد بر تمام بودن ادعای انصراف «لا ضرر» از این موارد است. البته اگر به حد اضطرار عرفی برسد، جایز است که صاحب زرع، زرع خود را در این زمین بعد از مدت اجاره ابقا کند. بلکه صاحب بذر در فرض اضطرار عرفی جایز است که بدون اذن صاحب زمین، زمینی را تصرف کند و بذر خود را در آن بکارد و به مالک زمین اجرةالمثل بدهد.
تفاوت رجوع از اذن (در مزارعۀ اذنیه) با انقضای مدت اجاره زراعت در کلام مرحوم آقای خویی
مرحوم آقای خوئی در بحث مزارعه فرمودهاند: «یک مزارعۀ اذنیه وجود دارد که در آن صاحب زمین اجازه میدهد تا شخصی در زمینش زراعت کند. اگرچه میتوان گفت که مزارعۀ اذنیه عقدی جایز است -که با مزارعۀ متضمن تسلیط دیگری بر زمین تفاوت دارد- ولی صاحب زمین حق ندارد در اثنای مدت مزارعه به شرطی که رجوع او از اذنش موجب تضرر زارع شود، از اذنش رجوع کند، زیرا در صحیحۀ محمد بن الحسین امام علیهالسلام فرمودهاند: «ضرر زدن به برادر مؤمن جایز نیست». در این روایت آمده است: «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى أَبِي مُحَمَّدٍ ع رَجُلٌ كَانَتْ لَهُ رَحًى عَلَى نَهَرِ قَرْيَةٍ وَ الْقَرْيَةُ لِرَجُلٍ فَأَرَادَ صَاحِبُ الْقَرْيَةِ أَنْ يَسُوقَ إِلَى قَرْيَتِهِ الْمَاءَ فِي غَيْرِ هَذَا النَّهَرِ وَ يُعَطِّلَ هَذِهِ الرَّحَى أَ لَهُ ذَلِكَ أَمْ لَا فَوَقَّعَ ع يَتَّقِي اللَّهَ وَ يَعْمَلُ فِي ذَلِكَ بِالْمَعْرُوفِ (وَ لَا يَضُرُّ) أَخَاهُ الْمُؤْمِنَ.»[2].
این مطلب مرحوم آقای خویی با مطلبی که قبلا از ایشان در همین بحث نقل کردیم[3] منافات ندارد. در ما نحن فیه که مدت اجاره تمام میشود مالک رجوع در اذن نمیکند بلکه میگوید: «من اجازه داده بودم تا مدت معین زراعت کنید و نسبت به بعد از پایان یافتن مدت اجاره، اذنی نداده است تا رجوع در اذن، منشأ ضرر بر مستأجر باشد.» ولی در مزارعه بر رجوع از اذن «اضرار به برادر مؤمن» صدق میکند. لذا ایشان بین این دو مسأله فرق گذاشتند.[4]
اشکال به کلام آقای خویی در مزارعه اذنیه
کلام ایشان در خصوص تمسک به این روایت در بحث مزارعۀ اذنیه، تمام نیست. زیرا اولا: ممکن است که تعبیر صحیح «و لا یضار اخاه المؤمن» باشد که در برخی نسخهها آمده است یعنی نهی از زیان زدن به طرف مقابل بدون هیچ منشأ و بهانهی عقلایی است. ثانیا: این روایت منصرف به موردی است که صاحب نهر خود متضرر نمیشود و الا این مطلب در روایت فرض میشد. بنابراین، تمسک به این صحیحه در بحث مزارعۀ اذنیه نیز محل اشکال است.
این خلاصهای از مباحث در این فرع است. بحث بعدی در قاعدهی «لاضرر» بررسی نسبت بین قاعدۀ «لا ضرر» و احکامی که اطلاقشان موجب ضرر است، مانند وجوب وضو در شرایطی که وضو ضرری است، میباشد که این نسبت عموم و خصوص مطلق است یا عموم و خصوص من وجه؟ و اگر نسبت عموم و خصوص من وجه است، وجه تقدیم خطاب «لا ضرر» بر این اطلاقات چیست؟ انشاءالله این بحث را در جلسۀ آینده ررسی خواهیم کرد.