بسم الله الرحمن الرحیم

درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی

دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405

تقریرات

جلسۀ 85-918

Osul-w 85-14041024

—————————————–

ادامۀ بررسی اشکالات بر استفادۀ نفی حکم ضرری از «لا ضرر»

بحث در اشکال‌هایی بود که به استفاده‌ی نفی حکم ضرری از «لاضرر» شده بود.

اشکال اول: تخصیص اکثر

التزام به این که مفاد لاضرر نفی حکم ضرری باشد مستلزم تخصیص اکثر است که مستهجن است.

در دفع این اشکال خواستند بعضی از این موارد را به نحوی جواب دهند. مثلا در مورد زکات فرمودند: «تعلق زکات از باب صدق ضرر نیست بلکه مانع از نفع و از باب عدم النفع است.» ولی این توجیه نسبت به بعضی از مصادیق آن مثل زکات نقدین مشکل بود که اگر یک سال درهم یا دینار نزد مکلف بماند زکات به آن تعلق می‌گیرد. آقای سیستانی حفظه الله فرموده‌اند: «این از باب گرفتن غرامت به جهت ادخار درهم و دینار است. داعی نیز این است که در جریان تجارت قرار گیرند» این مطالب اگر به این نکته‌ی کلی که «قانون شرع نسبت به مصالح جامعه سنجیده می‌شود و ضرر مالی شخصی افراد لحاظ نمی‌شود لذا آن موجب ضرری بودن قانون نمی‌شود» برنگردد این جواب و بعضی از جواب‌های دیگر قابل مناقشه است.

اشکال دوم: عدم تناسب بین «لاضرر» و مورد روایات

حدیث «لاضرر و لاضرار» در روایات مقرون بود با تطبیق بر مواردی که با نفی حکم ضرری تناسب ندارد.

مورد اول: قضیه سمره

در قضیه‌ی سمره: «اقلعها و ارم بها الیه فانه لاضرر و لاضرار» امر به قلع درخت سمره به معنای امر به اضرار به سمره است و این با تعبیر «به درستی که حکم ضرری وجود ندارد» تناسب ندارد؛ زیرا همین الان حکم به زیان زدن به سمره شده است.

مرحوم شیخ انصاری رحمه الله فرموده‌اند: «عدم توجیه این تطبیق مخل به ظهور کبرای «لاضرر» نیست.»[1]

محقق نایینی در جواب به درستی فرموده‌اند: «اگر وجه تطبیق فهمیده نشود ما یصلح للقرینیة می‌شود و ممکن است مراد از «لاضرر» تحریم اضرار به مردم یا معنای دیگری غیر از نفی حکم ضرری باشد.»[2]

جواب اول

محقق نایینی در جواب از اصل اشکال فرموده‌اند: «این تعلیل برای حرمت دخول سمره بدون اذن به باغ رجل انصاری است. جواز دخول سمره به باغ رجل انصاری به طور مطلق حکم ضرری است و لاضرر آن را نفی می‌کند. ولی امر به قلع درخت سمره یک امر ولایی برای تادیب سمره بود و ربطی به «لاضرر» ندارد.»[3]

بررسی جواب اول

اولا: این خلاف ظاهر است و ظاهر آن این است که تعلیل امر به قلع درخت است. ثانیا: این بیان با بعضی از مبانی ایشان و مرحوم آقای خویی -که ایشان نیز این جواب را تأیید کردند- تناسب ندارد:

مبنای اول: باید اطلاق یک خطاب اقتضای حکم ضرری داشته باشد و «لاضرر» آن را نفی کند. در حالی که جواز دخول سمره در بستان رجل انصاری مطلق نبود تا با «لاضرر» تقیید زده شود.

مبنای دوم: اگر یک فعل جایز باشد، عرف آن حکم را ضرری نمی‌داند و تجویز با الزام تفاوت دارد. وقتی شارع «زیان زدن به دیگران را تجویز کند» این تجویز حکم ضرری نیست و ضرر مستند به ترخیص شارع نیست بلکه مستند به اراده‌ی خود شخص است -گرچه ما این مطلب را قبول نداریم- و مطلب مذکور با این مبنا نیز تناسب ندارد زیرا جواز دخول سمره به باغ رجل انصاری به صورت مطلق طبق این مبنا ضرری نیست تا لاضرر مقید آن باشد.

جواب دوم

خود حرمت قلع درخت در این حال حکم ضرری بر رجل انصاری بود. زیرا دفاع رجل انصاری از عرض و امنیت خود متوقف بر قلع این درخت بود و راه دیگری عادتا وجود نداشت و حرمت قلع مستلزم ضرر بر او بود و لاضرر این حرمت را نفی می‌کند.

ان قلت: این عمل مستلزم اضرار به سمره است لذا جریان «لاضرر» در این جا خلاف امتنان بر او است.

قلت: تضرر سمره ناشی از عناد و لجاج خودش است نه ناشی از جواز قلع درخت او توسط رجل انصاری در این حال.

جواب سوم

آن چیزی که بر قضیه‌ی سمره تطبیق شده است «لاضرار» است. «ما اراک یا سمرة الا مضاراً، اذهب یا فلان فاقطعها واضرب بها وجهه»[4] «إِنَّكَ رَجُلٌ مُضَارٌّ وَ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ عَلَى‏ مُؤْمِنٍ‏ قَالَ ثُمَّ أَمَرَ بِهَا رَسُولُ اللَّهِ ص فَقُلِعَتْ ثُمَّ رُمِيَ بِهَا إِلَيه»[5] مفاد آن ایت است که «چون اضرار به مؤمن حرام است پس من تو را که در صدد اضرار به مؤمن هستی مجازات می‌کنم» مثل این که گفته شود «احبسوا زیدا حتی لایقتل المؤمنین فان قتل المؤمنین حرام» که این کاملا عرفی است. در این جا نیز گفته می‌شود «اقلعوا نخلة سمرة فان الضرار بالمؤمنین حرام» و ذکر «لاضرر» در اول آن از باب تناسب بین آن دو است. مثل این که به یک پیرزن گفته شود «روزه بر شیخ و شیخه واجب نیست.» که ذکر «شیخ» قبل از «شیخه» از باب تناسب بین آن دو است و الا آن چیزی که بر پیرزن منطبق است «شیخه» است.

و معلوم نیست که اعمال این قانون مختص ولات امر باشد و اگر از مرجع تقلید نیز چنین سؤالی شود او می‌تواند به همین نحو فتوا دهند.

جواب چهارم: بیان محقق عراقی

محقق عراقی رحمه الله فرموده‌اند: «پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم «لاضرر» را برای محدود کردن سلطنت سمره نسبت به دخول در بستان رجل انصاری تطبیق کرده است. اگر گفته شود «تطبیق لاضرر برای محدود کردن سلطنت سمره خلاف امتنان بر او است» این اشکال وارد نیست زیرا حق سمره در بازدید از درخت خود -که مقتضای آن جواز دخول او در باغ رجل انصاری ولو بدون اذن است- با حق رجل انصاری که حفظ عرض و عیال خود کند تزاحم کرده و چون حق رجل انصاری نسبت به حفظ عرض خود و عیالش اهم است مقدم شده است. پس «لاضرر» مستقیم سلطنت سمره را محدود نمی‌کند بلکه حق رجل انصاری در حفظ عرض خود و عیالش را ثابت می‌کند چون اگر این حق برای او ثابت نشود ضرر بر او خواهد بود. و وجه تقدیم این حق بر حق سمره از باب تزاحم و اهم بودن آن است.»[6]

بررسی جواب چهارم

این کلام تمام نیست. زیرا اولا: وجهی برای منوط و مشروط کردن جریان «لاضرر» به این که خلاف امتنان بر دیگران نباشد، وجود ندارد. البته نباید دیگران از جریان این قاعده متضرر شوند و در مانحن فیه سمره متضرر نمی‌شود؛ زیرا می‌تواند با اذن وارد باغ رجل انصاری شود. ثانیا: حق دخول سمره مطلق نبود بلکه او حق دخول متعارف دارد و آن دخول با اذن است.

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: «اینکه در ضمن عقد لازم شرط شده باشد که او حق دخول در بستان دارد با اینکه به تبع حق او نسبت به درخت و از باب مقدمه‌ی استیفای حق خود نسبت به این درخت حق دخول پیدا کرده است، فرق دارد. در صورت اول محدود کردن حق سمره به نفع رجل انصاری علاوه بر این که خلاف امتنان بر سمره است ضرر بر او نیز هست زیرا حق او محدود شده است.

ان قلت: حق سمره جامع دخول در این بستان بود نه خصوص دخول بدون اذن و این حق او سلب و محدود نشده است.

قلت: وقتی او به سبب شرط در ضمن عقد حق دخول دارد این که گفته شود «او در حال عدم اذن حق دخول ندارد» نیز سلب حق او است.

ولی در روایت چنین فرضی نشده است و او فقط نسبت به درخت حق داشت و حق او نسبت به مرور، حق تبعی بود. لذا مطالبی که محقق عراقی رحمه الله بیان کردند، مورد ندارد.»[7]

این مطلب نیز تمام نیست زیرا بر فرض که سمره در ضمن عقد لازم شرط حق مرور برای خود قرار دهد نیز انصراف به مرور متعارف که مرور با اذن است، دارد. مگر این که تصریح کرده باشند که او حق مرور مطلقا -و لو بدون اذن- دارد. ولی در این صورت وجهی برای اعتراض رجل انصاری نسبت به دخول بدون اذن او وجود ندارد و از این که سمره نیز نگفت که حق مرور من مطلق بود کشف می‌شود که چنین حقی نداشت.

مورد دوم: روایت عقبة بن خالد: حق شفعه

اگر پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نیز حق شفعه برای شریک جعل نمی‌کردند، شریک از این که شریک دیگر سهم خود را بفروشد متضرر نمی‌شود. گاهی مشتری شخص نابابی است که در این صورت شریک می‌تواند سهم خود را به شخص ناباب دیگری بفروشد. لذا نفی حق شفعه نه دائما و نه غالبا مستلزم ضرر بر شریک نیست. لذا وجهی برای تطبیق «لاضرر» -بنابراین که مفاد آن نفی حکم ضرری باشد- بر حق شفعه وجود ندارد.

از این نیز جواب‌هایی داده شده است.

جواب اول

این جمع بین روایات است. یعنی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم در موارد متعدد قضاوت کرده بودند -همان‌طور که در روایت عبادة بن صامت در مسند احمد بن حنبل بود: « ان من قضاء رسول الله صلی الله علیه و آله … و قضی بالشفعة بین الشرکاء فی الارضین …و قضی ان لا ضرر و لا ضرار …و قضی بین اهل المدینة فی النخل لا یمنع نفع بئر و قضی بین اهل البادیة انه لا یمنع فضل ماء لیمنع به فضل کلأ»[8]– و راوی بین چند حدیث جمع کرده و لازم نیست جمع بین مروی باشد یعنی امام علیه السلام یا پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم این‌ها را کنار هم بیان کرده باشند.

این بیان ابتدائا خلاف ظاهر است ولی اگر توجیه‌های دیگر درست نباشد خود همین عدم تناسب بین دو جمله به خصوص با توجه به ذکر قضایای متعدد در مسند احمد بن حنبل، قرینه می‌شود که از ظهور ابتدایی که این‌ها یک روایت هستند، رفع ید شود.

جواب دوم: بیان شهید صدر رحمه الله

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: «حق شفعه حق عقلایی است کما تشهد بذلک الشواهد التاریخیة القانونیة و سلب این حق ضرری است.»[9]

بررسی جواب دوم

این جواب تمام نیست زیرا:

اولا: ما وجود چنین حقی را بین عقلاء مشاهده نکردیم.

ثانیا: هر نفی حقی عرفا اضرار نیست. اضرار این است که شخص دچار منقصت در مال یا امنیت روانی یا اجتماعی شود. گاهی دولت‌ها طبق مصالحی که تشخیص می‌دهند مردم را از بعضی حقوق خود، منع می‌کنند ولی گفته نمی‌شود که به ما ضرر زده شد. البته اگر این باعث از بین رفتن شغل شود ضرر است.

ثالثا: این بیان خلاف ظاهر حدیث است. زیرا ظاهر حدیث این است که عدم جعل حق شفعه برای شریک مستلزم این است که او متضرر ‌شود و برای اینکه او متضرر نشود حق شفعه برای او قرار داده شده است. و ظاهر روایت این نیست که «ما حق شفعه برای شریک قرار دادیم زیرا عدم جعل این حق برای او تضییع حق عقلایی او بود.» یعنی ظاهر روایت این نیست که خود عدم جعل حق شفعه برای حق شریک مصداق اضرار به حق عقلایی است لذا مفاد «لاضرر» این نیست که اگر منِ شارع حق عقلایی شفعه را امضا نکنم به جامعه ضرر زدم. بلکه ظاهر آن این است که «من حق شفعه را جعل می‌کنم تا از ناحیه‌ی بیع شریک، این شریک دوم متضرر نشود.»

جواب سوم

ذکر «لاضرر» نسبت به حق شفعه از باب حکمت است.

ان قلت: حکمت باید غالبی باشد در حالی که تضرر شریک با بیع شریک دیگر حصه‌ی خود را به شخص ثالث، حتی غالبی نیز نیست.

قلت: در حکمت، غلبه لازم نیست و همین که در معرض این است که اگر شریک سهم خود را بفروشد، شریک دیگر یک شریک جدید ناخواسته پیدا کند و این باعث زیان خوردن او شود برای تعبیر به «لاضرر و لاضرار» کافی است. و لااقل به سبب همین معرضیت، تطبیق تعبدی است. شبیه آن چیزی که در صحیحه هیثم «وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ بَشِيرٍ عَنِ الْهَيْثَمِ بْنِ عُرْوَةَ التَّمِيمِيِّ قَالَ: سَأَلَ رَجُلٌ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُحْرِمِ يُرِيدُ إِسْبَاغَ الْوُضُوءِ فَتَسْقُطُ مِنْ لِحْيَتِهِ الشَّعْرَةُ أَوِ الشَّعْرَتَانِ فَقَالَ لَيْسَ‏ بِشَيْ‏ءٍ ما جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ‏.»[10] آمده است که ما با قطع نظر از این روایت اسباغ وضویی که مستلزم افتادن مو در حال احرام است را تجویز نمی‌کردیم زیرا اسباغ وضو واجب نیست لذا تطبیق تعبدی است ولی منافات با صحت تطبیق کبری ﴿وَ ما جَعَلَ‏ عَلَيْكُمْ‏ فِي‏ الدِّينِ‏ مِنْ حَرَج﴾[11] بر این مورد ندارد. و از این استفاده می‌شود که این کبری ولو بر محرمات نیز قابل تطبیق است.

جواب چهارم

«لاضرر» علت یا حکمت نیست بلکه مفاد آن این است که «حق شفعه برای شریک قرار داده شده تا هیچ‌گاه او از ناحیه‌ی لزوم بیع متضرر نشود. برای او امکان فسخ هست و می‌تواند ضرر را از خود دفع کند.» یعنی فایده‌ی حق شفعه این است که شریک از لزوم بیع متضرر نمی‌شود. غرض شارع منتفی شدن زیان زدن بین مردم است و برای این کار قائل به لزوم بیع شریک نشده است وبرای شریک او حق شفعه جعل کرده است تا امکان زیان زدن شریک به شریک دیگر از او گرفته شود. طبق این احتمال لازم نیست که مفاد «لاضرر» نفی باشد و می‌تواند به داعی نهی نیز باشد «اضرار زدن مردم به همدیگر حرام است و غرض ما این است که این کار در خارج منتفی شود لذا ابزار زیان زدن شریک به شریک دیگر از او گرفته شده است.»

پس طبق این بیان لزوم بیع، ضرری نیست بلکه نتیجه‌ی جعل حق شفعه گرفتن ابزار زیان زدن شریک به شریک دیگر از او است، و لو ممکن است گاهی زیان زدن شریک به شریک دیگر محقق شود ولی ما همین ابزار را که گاهی پیش می‌آید نیز از دست او گرفتیم.

به نظر ما این توجیهات ولو ثبوتا معقول هستند ولی اثباتا عرفیت برای این ظهور ایجاد نمی‌کنند، یعنی توجیه ثبوتی شده ولی اثباتا یک توجیه عرفی که با آن کاملا تناسب «لاضرر» با «قضی بالشفعة» فهمیده شود، بیان نشده است. و این ما یصلح للقرینیة برای تحیر عرف خصوصا با توجه به روایت عبادة بن صامت است و می‌گوید: «ممکن است عبادة بن صامت از امام علیه السلام قضاهایی مختلف پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم را شنیده است منتهی این دو را انتخاب و به این نحو نقل کرده است» زیرا هم مسند احمد بن حنبل از عبادة بن صامت که از اجلای اصحاب پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم بوده است قضاهای مختلف از پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نقل کرده است[12] و هم تناسب بین «لاضرر» و حق شفعه ولو توجیه ثبوتی دارد ولی در حدی نیست که تناسب عرفی را ثابت کند. بنابراین استدلال به این مورد بر قاعده‌ی لاضرر با قطع نظر از ضعف نیز مشکل است.

مورد سوم: روایت «لا یمنع فضل ماء لیمنع به فضل کلأ»

نسبت به روایت «و قضی بین اهل البادیة انه لا یمنع فضل ماء لیمنع به فضل کلأ و قال لاضرر و لاضرار»[13] نیز مطالب مذکور نسبت به روایت قبل مطرح می‌شود. و به نظر ما چون تناسب عرفی در این جا روشن نیست ممکن است این قرینه شود بر این که جمع در روایت باشد نه جمع در مروی.