بسم الله الرحمن الرحیم
درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی
دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405
تقریرات
جلسۀ 115-948
Osul-w 115-14050214
—————————————–
ادامه بررسی تنبیهات لا ضرر
ادامه بررسی تنبیه هفتم: اثبات ضمان با لا ضرر
نقد و بررسی قاعده «ضمان بالتسبیب»
بحث در این مسأله بود که آیا کسی که سبب زیاندیدن دیگری شود، ضامن آن زیان است ولو عرفا صدق اتلاف مال غیر بر آن نکند. مثل امتناع بدهکار از پرداخت بدهی که طلبکار را ملزم به صرف هزینه دادرسی برای وصول طلب میکند. در این حالت، آیا طلبکار حق رجوع به بدهکار برای دریافت آن هزینه را دارد؟
نقد استدلال به ارتکاز عقلاء بر قاعده «ضمان تسبیب»
در کتاب «قراءات فقهیة معاصرة» فرمودهاند: «ولو نمیتوان با قاعده «لا ضرر» این ضمان را اثبات کرد. اما میتوان از ارتکاز عقلاء و همچنین مجموع روایات متفرقهای که در جلسه قبل ذکر شد، قاعده کلی «ضمان بالتسبیب» را استفاده کرد زیرا ارتکاز عقلاء بر ضامن بودن او است.
این دلیل برای ما واضح نیست زیرا عقلاء شخص را به صرف این که سبب تحمیل مخارجی بر دیگری شده ضامن نمیدانند. شاهد آن این است که اگر بدهکار از پرداخت بدهی امتناع ورزد و طلبکار، ناچار شود برای تأمین نیازهای زندگی خود قرض ربوی بگیرد، عقلاء این مخارج را از بدهکار مطالبه نمیکنند و نمیگویند: «اگر بدهیات را پرداخت کرده بودی، او مجبور به قرض با سود نمیشد.»
همچنین اگر کسی منزل دیگری را غصب کند و مالک ناچار به اجاره مکانی با قیمت گزاف شود، عقلاء زاید بر اجرةالمثل منزل غصبی، آن مخارج اضافی که مالک متحمل شده را از غاصب مطالبه نمیکنند. همچنین در مواردی که طلبکار برای وصول طلب، شخصی قوی را اجیر کند تا به زور طلب را از بدهکار وصول کند، بنای عقلاء بر مطالبه اجرت آن شخص از بدهکار به این جهت که او سبب شد که طلبکار این شخص را اجیر کند، نیست.
بنابراین لزوم پرداخت این مخارج بر بدهکار را نمیتوان با سیره عقلاء اثبات کرد.
نقد استناد به روایات بر قاعده «ضمان تسبیب»
اما نسبت به روایات نیز بعضی از روایات متفرقه که ذکر شده، مربوط به إضرار به طریق مسلمین است؛ مانند کندن چالهای که در تاریکی شب، پای عابری یا مرکبش در آن گیر کند و شکسته شود، یا بیرون آوردن میخی از دیوار که به عابران آسیب برساند. روایت میفرماید: «مَنْ أَضَرَّ بِشَيْءٍ مِنْ طَرِيقِ الْمُسْلِمِينَ فَهُوَ له ضَامِنٌ.»[1] در حالی که میتوان گفت اولا: ممکن است عرفا در این موارد اتلاف صدق کند و این اتلاف مستند به آن شخصی که چاله را کنده یا میخ را از دیوار بیرون آورده، باشد.
ثانیا: بر فرض که در استناد اتلاف به او تشکیک شود، الغای خصوصیت از مورد روایت برای استخراج قاعده کلی «ضمان بالتسبیب» مشکل است.
همچنین الغای خصویت و تعدی از مورد روایات مربوط به شاهد کذاب که ضامن خسارت مشهودٌ علیه میشود و سایر روایات برای استخراج قاعدهی کلی «ضمان بالتسبیب» مشکل است.
اما روایت در باب استغاثه که اگر برای مغیث در راه کمک به مستغیث، حادثهای پیش آید و به کسی آسیب بزند، مستغیث ضامن است و در آن به قضایای حضرت سلیمان استشهاد شده که خداوند اصحاب سفینه را –که باد آنان را نجات داد– ضامن خسارت زنی دانست که باد او را از پشتبام انداخته و آسیب دید، علاوه بر این که سندا مشکل دارد فقهاء به مطالب مذکور در آن ملتزم نیستند و تسالم بر خلاف آن است.
بنابراین در «ضمان بالتسبیب» تا احراز نشود که عرفا اتلاف مال غیر به آن سبب مستند است، حکم به ضمان آن سبب فقط به این جهت که شرایطی را بهوجود آورده که دیگری متحمل ضرر شده، مشکل است. و ظاهرا فقهاء نیز به این قاعده ملتزم نشدند.
تنبیه هشتم: بررسی جریان «لا ضرر» و «لا حرج» برای نفی حکم ضرری متوجه به غیر مکلف از مکلف
تنبیه هشتم در این است که اگر تکلیفی متوجه شخصی میشود که برای او ضرری نیست ولی برای دیگری ضرری است، آیا با قاعده «لا ضرر» تکلیف از آن مکلف برداشته میشود؟ مثل اینکه زنی حامله است و نگهداری جنین برای او ضرر دارد، نزد پزشک میرود و پزشک برای دفع ضرر از زن، جنین را اسقاط میکند. حرمت اسقاط جنین بر پزشک حکم ضرری برای او نیست، بلکه برای زن حکم ضرری است. آیا با «لا ضرر» حکم حرمت از پزشک برداشته میشود، ولو ضرر متوجه به غیر مکلف است؟ همچنین اگر بقای جنین بر زن حرجی باشد، آیا «لا حرج» حرمت اسقاط جنین را از پزشک برمیدارد؟
آقای سیستانی حفظه الله فرمودهاند: «اگر زنی حامله شود و حفظ جنین قبل از ولوج روح برای او ضرری یا حرجی ولو در آینده باشد اعم از حرج تکوینی یا حرج نفسانی -مثل خوف از مشوّه الخلقه بودن جنین که موجب نگرانی شدید مادر و حرج نفسانی از ادامه حاملگی میشود- اسقاط جنین جایز است و زن میتواند به طبیب رجوع کند و طبیب جنین را اسقاط کند.
مرحوم آقای خوئی در موسوعه مسئلهای را مطرح کردند که مرتبط با این بحث است. ایشان فرمودهاند: «اگر زنی مجبور به رجوع به پزشک مرد شود بهگونهای که عدم معالجه و عدم نظر یا لمس جسد او توسط پزشک، موجب متضرر شدن زن میشود یا حتی زن عرفا مضطر به کشف جسد خود نزد طبیب است تا طبیب او را معالجه کند، با حدیث «لا ضرر» یا «لَيْسَ شَيْءٌ مِمَّا حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا وَ قَدْ أَحَلَّهُ لِمَنِ اضْطُرَّ إِلَيْه»[2] تجویز لمس یا نظر پزشک به زن ممکن نیست. زیرا «لا ضرر»، «رفع ما اضطروا إلیه» یا «لا حرج» تکلیف را از کسی برمیدارد که ضرر یا حرج متوجه اوست و او مضطر میشود. از این قواعد، جواز کشف جسد زن توسط خود او نزد پزشک اثبات میشود ولی جواز نظر پزشک به جسد او از این خطابات استفاده نمیشود زیرا پزشک از حرمت نظر یا لمس جسد زن دچار ضرر، حرج یا اضطرار نمیشود. البته در مورد بیمار مضطر به رجوع به طبیب نامحرم، دلیل خاص بر جواز نظر پزشک به او وجود دارد و آن صحیحه ابی حمزه ثمالی از امام باقر علیهالسلام «سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ الْمُسْلِمَةِ يُصِيبُهَا الْبَلَاءُ فِي جَسَدِهَا إِمَّا كَسْرٌ وَ إِمَّا جُرْحٌ فِي مَكَانٍ لَا يَصْلُحُ النَّظَرُ إِلَيْهِ يَكُونُ الرَّجُلُ أَرْفَقَ بِعِلَاجِهِ مِنَ النِّسَاءِ أَ يَصْلُحُ لَهُ النَّظَرُ إِلَيْهَا قَالَ إِذَا اضْطُرَّتْ إِلَيْهِ فَلْيُعَالِجْهَا إِنْ شَاءَتْ»[3] است.»[4]
نظر مختار: انصراف «لا ضرر»، «لا حرج» و «رفع ما اضطروا إلیه» به ضرر متوجه به خود مکلف
کلام مرحوم آقای خوئی نسبت به حدیث اضطرار و خطاب «لا حرج» صحیح است زیرا «رفع ما اضطروا الیه»[5] تکلیف را از مضطر برمیدارد نه از غیر مضطر و ﴿وَ ما جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَج﴾[6] تکلیف حرجی را از کسی که به حرج میافتد برمیدارد، نه از شخص دیگر. ولی ممکن است گفته شود «خطاب «لا ضرر» که مفادش نفی حکم ضرری در شریعت است، چنین نیست تکلیف پزشک بر عدم جواز نظر به زن بیمار، حکم ضرری برای بیمار است و «لا ضرر» بنا بر اینکه مفادش نفی حکم ضرری باشد، این حکم را رفع میکند. یا به آیه ﴿يُريدُ اللَّهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَ لا يُريدُ بِكُمُ الْعُسر﴾ْ[7] یا روایت معتبر «فَإِنَّ الدِّينَ لَيْسَ بِمُضَيِّقٍ»[8] -دین مضیق نیست- تمسک میشود زیرا منع پزشک از نظر به زن بیمار، موجب تضییق و سختی بر زن میشود.
ولی به نظر ما مناسبات حکم و موضوع موجب انصراف این خطابها به فرضی که خود مکلف دچار ضرر یا ضیق شود، میشود. اگر مردی از عدم لمس زن اجنبیه به حرج یا ضرر بدنی یا مالی بیفتد التزام به رفع حرمت لمس مرد، از آن زن مشکل است. لذا کلام مرحوم آقای خویی عرفیتر است و تنها دلیل جواز نظر طبیب مرد به زن بیمار، صحیحه ابی حمزه ثمالی است. البته ممکن است سیره عقلایی نیز دلیل بر این مطلب باشد.
اجمال در روایت «اذا اضطرت الیه فلیعالجها ان شاءت» بهلحاظ مرجع ضمیر «الیه»
البته نسبت به صحیحه ابی حمزه ثمالی یک بحثی وجود دارد و آن اینکه آیا ضمیر «الیه» در «إِذَا اضْطُرَّتْ إِلَیْهِ فَلْیُعَالِجْهَا إِنْ شَاءَتْ.» به اضطرار زن بیمار به علاج این پزشک نامحرم برمیگردد –که ظاهر کلام مرحوم آقای خوئی است- یعنی شرط جواز معالجهی این پزشک نامحرم، اضطرار زن به علاج همین پزشک نامحرم است؟ یا ضمیر به اصل علاج برمیگردد -که استظهار آقای سیستانی حفظه الله است- یعنی اگر زن بیمار به علاج مضطر است و پزشک مرد ارفق به علاج است -به سبب نزدیکی مطب او یا ارزانی ویزیت یا بهتر بودن کیفیت علاج او- همین مجوز رجوع به پزشک مرد است.
به نظر ما این حدیث مجمل است و قدر متیقن روایت، اضطرار زن به علاج همین پزشک مرد است یعنی ارفق بودن کافی نیست و باید اضطرار به رجوع به پزشک نامحرم و علاج او احراز شود و کلام آقای سیستانی حفظه الله ولو محتمل است ولی استظهار آن از روایت مشکل است.
باید توجه داشت که این روایت مربوط به رجوع زن بیمار به پزشک مرد است و جواز رجوع مرد بیمار به پزشک زن و لمس بدن او توسط پزشک زن، به صرف ارفق بودن پزشک زن، نیاز به الغای خصوصیت دارد و ظاهرا آقای سیستانی حفظه الله الغای خصوصیت از آن نکردند.
بنابراین شرط جریان «لا ضرر»، «لا حرج» و «رفع ما اضطروا إلیه» برای نفی تکلیف، آن است که خود مکلف دچار ضرر، حرج یا اضطرار شود، نه اینکه شخص دیگری از تکلیف مکلف متضرر شود
با این بحث، مباحث قاعده «لا ضرر» تمام شد و انشاءالله از جلسه آینده وارد بحث استصحاب خواهیم شد.