بسم الله الرحمن الرحیم

درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی

دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405

تقریرات

جلسۀ 105-938

Osul-w 105-14050117

—————————————–

ادامه بررسی تنبیه چهارم: وجوه تقدم خطاب «لا ضرر» بر اطلاق خطابات احکام اولیه

بحث راجع به وجوهی بود که برای تقدیم خطاب «لا ضرر» بر عمومات خطاب‌های مثبت تکلیف ذکر شده بود.

وجه دوم

وجه دوم این بود که اگر خطاب «لا ضرر» مقدم نشود تقدیم تمام خطاب‌های مثبت تکلیف در مورد تکلیف ضرری مستلزم الغاء خطاب «لا ضرر» خواهد بود که عرفا و عقلائا جایز نیست. عقلاء در موارد دوران امر بین رفع ید از عموم یک خطاب و بین الغاء یک خطاب دیگر رأسا، هیچ‌گاه ملتزم به الغاء خطاب دوم به صورت کلی نمی‌شوند و لذا خاص را بر عام مقدم می‌کنند.

و تقدیم برخی خطابات تکالیف و اثبات حکم ضرری با آن در برخی موارد مثل اینکه از صد خطاب تکلیف، پنجاه مورد انتخاب و در مورد حکم ضرری بر «لا ضرر» مقدم شود و پنجاه مورد دیگر بر خطاب «لا ضرر» مقدم نشود، ترجیح بلا مرجح خواهد بود.

اشکال به وجه دوم

این وجه تمام نیست؛ زیرا تعارض بین این خطاب‌ها رباعی است. مثلا اگر دو خطاب وجود داشته باشد: یکی «یجب الوضوء» و دیگری «یجب الغسل». خطاب «لا ضرر» هم موجود است. اطلاق «یجب الوضوء» نسبت به وضوی ضرری، با اطلاق «لا ضرر» نسبت به نفی وجوب وضوی ضرری و اطلاق «یجب الغسل» نسبت به غسل ضرری، با اطلاق «لا ضرر» نسبت به نفی وجوب غسل ضرری تعارض می‌کند. در عین حال که اصل خطاب «لا ضرر» الغاء نشده است و حجت اجمالیه است که یا خطاب «یجب الوضوء» در مورد وضوی ضرری و یا خطاب «یجب الغسل» نسبت به غسل ضرری تخصیص خورده است، اما این کافی نیست. اگر تنها از اطلاق خطاب «لا ضرر» نسبت به وضوی ضرری رفع ید شود، این به معنای الغاء خطاب «لا ضرر» نیست. یا اگر تنها از اطلاق «لا ضرر» نسبت به نفی وجوب غسل ضرری رفع ید شود و ملتزم به وجوب غسل ضرری شویم نیز الغاء اصل خطاب «لا ضرر» لازم نمی‌آید. همین مقدار که ملتزم به تخصیص یکی از این دو خطاب – «یجب الوضوء» یا «یجب الغسل»- توسط اصل خطاب «لا ضرر» شویم برای اینکه اصل خطاب «لا ضرر» الغاء نشود، کافی است.

ولی معارض اطلاق «یجب الوضوء»، اطلاق «لا ضرر» نسبت به نفی وجوب وضوی ضرری و معارض با اطلاق «یجب الغسل» نسبت به غسل ضرری، اطلاق «لا ضرر» نسبت به نفی وجوب غسل ضرری است با توجه به این که اصل خطاب «لا ضرر» الغاء نشده است، حجت اجمالیه وجود دارد بر این که یا خطاب «یجب الوضوء» نسبت به وضوی ضرری یا خطاب «یجب الغسل» نسبت به غسل ضرری تخصیص خورده است. بنابراین، تعارض رباعی است[1]؛ بین اطلاق خطاب «لا ضرر» و اطلاق «یجب الوضوء» تعارض وجود دارد و بین اطلاق «لا ضرر» نسبت به نفی وجوب غسل ضرری و اطلاق «یجب الغسل» در مورد غسل ضرری نیز تعارض هست. در عین حالی که بین اطلاق «یجب الوضوء» و «یجب الغسل» هم تعارض رخ داده است، منتها تعارض بین آن دو بالعرض و به سبب وجود آن حجت اجمالیه به واسطه اصل خطاب «لا ضرر» که یکی از این دو خطاب قطعا تخصیص خورده، می‌باشد.

بررسی دفاع شهید صدر رحمه الله از وجه دوم

مرحوم شهید صدر رحمه الله برای اثبات اینکه اطلاق «لا ضرر» نسبت به نفی وجوب وضوی ضرری و نفی غسل ضرری عند التعارض مقدم است، فرموده‌اند: «علت اینکه هیچ‌کدام از دو طرف تعارض مقدم نمی‌شود، ترجیح بلا مرجح تقدیم هر کدام است. و در موردی که تقدیم یکی از متعارضین بر دیگری ترجیح بلا مرجح نباشد، آن طرف مقدم می‌شود. اگر اطلاق «لا ضرر» نسبت به نفی وجوب وضوی ضرری بر اطلاق «یجب الوضوء» مقدم شود ترجیح بلا مرجح لازم نمی‌آید. زیرا اطلاق «لا ضرر» نسبت به نفی وجوب وضوی ضرری یک معارض دارد و آن اطلاق «یجب الوضوء» است. اما اطلاق «یجب الوضوء» دو معارض دارد: یکی اطلاق «لا ضرر» و دیگری اطلاق «یجب الغسل» که با آن تعارض بالعرض دارد. در «یجب الغسل» نیز همین بیان وجود دارد. بنابراین، تقدیم اطلاق «لا ضرر» نسبت به اطلاق «یجب الوضوء» و «یجب الغسل» ترجیح بلا مرجح نیست.[2]

این بیان تمام نیست زیرا:

اولا: ترجیح بلا مرجح به معنای تمسک به دلیل حجیت بدون مرجح و دلیل قطعی است. گاهی دو خطاب با هم تعارض می‌کنند، ولی مظنون این است که این خطاب «الف» مخالف واقع است و احتمال مخالف واقع بودن خطاب دیگر کمتر است اما این به معنای مقدم کردن خطاب دوم نیست و نمی‌توان گفت که دیگر ترجیح بلا مرجح لازم نمی‌آید. ترجیح بلا مرجح یعنی دو دلیل که با هم قابل جمع نیستند، بدون قرینه قطعیه یکی مشمول دلیل حجیت قرار داده شود و دیگری از دلیل حجیت خارج شود. این قول به غیر علم است و نهایتا به اعتماد بر ظن منتهی می‌شود که جایز نیست.

ثانیا: همان‌طور که خود مرحوم شهید صدر نیز فرموده‌اند: «در تعارض بالعرض بین دو دلیل که علم اجمالی به خلاف واقع بودن یکی از آن دو وجود دارد، طبق بنای عقلاء با توجه به این که علم به خلاف واقع بودن هر دو دلیل وجود دارد ولی علم به خلاف واقع بودن هر دو وجود ندارد، گفته می‌شود: «یکی از این دو دلیل قطعا مخالف واقع است، ولی ان‌شاءالله دلیل دوم موافق واقع و حجت است.»[3]

به عنوان مثال، اگر یک خطاب عام «اکرم کل عالم» و دو خطاب خاص «لا یجب اکرام زید العالم» و «لا یجب اکرام عمرو العالم»، وجود داشته باشد و هیچ‌کدام از این دو خبر خاص خبر ثقه نیستند. طبق فرض، علم اجمالی به صدور یکی از این دو خطاب خاص و احتمال صدور هر دو وجود دارد؛ در اینجا علم اجمالی پیدا می‌شود که یکی از این دو فرد از عموم «اکرم کل عالم» خارج شده است اما عقلاء می‌گویند عموم «اکرم کل عالم» حجت اجمالیه بر عدم خروج فرد دوم است. لذا مقتضای عموم «اکرم کل عالم» وجود حجت اجمالیه بر وجوب اکرام زید یا وجوب اکرام عمرو است در عین حال که عدم وجوب اکرام یکی از آن دو و خروج آن از عموم «اکرم کل عالم» اجمالا معلوم است.

با این بیان، در ما نحن فیه نیز گفته می‌شود «با توجه به تعارض بالعرض بین «یجب الوضوء» و «یجب الغسل» علم اجمالی پیدا می‌شود به اینکه یکی از این دو خطاب در مورد ضرر تخصیص خورده و یا وضوی ضرری و یا غسل ضرری واجب نیست، اما علم به این که هیچ کدام واجب نیست، وجود ندارد. لذا عقلاء بنای بر حجیت یکی از این دو اطلاق لا بعینه می‌گذارند، و این حجت اجمالیه بر وجوب وضوی ضرری یا وجوب غسل ضرری خواهد بود.

این حجت اجمالیه فقط یک معارض دارد و آن اطلاق «لا ضرر» است و دو معارض ندارد. اطلاق خطاب «یجب الوضوء» دو معارض داشت: یکی اطلاق «لا ضرر» و دیگری اطلاق «یجب الغسل» با توضیحاتی که بیان شد، ولی حجیت مجموع دو خطاب «یجب الوضوء» و «یجب الغسل» نسبت به اینکه یکی از این دو در فرض ضرر -وضوی ضرری یا غسل ضرری- واجب است دیگر تعارض بالعرض ندارد بلکه تنها معارضش اطلاق «لا ضرر» است که هم وجوب وضوی ضرری و هم وجوب غسل ضرری را نفی می‌کند.

ثالثا: خود شهید صدر رحمه الله قائل هستند به اینکه «لا ضرر» حتی در جایی که اطلاق خطاب مثبت حکم ضرری در یک موردی وجود نداشته باشد نیز نفی حکم ضرری می‌کند، مثلا «لا ضرر» تحریم اضرار به غیر را اثبات می‌کند با این‌که اطلاقی که تجویز إضرار به غیر کند وجود ندارد. پس «لا ضرر» می‌تواند بر نفی حکم ضرری در جایی که هیچ اطلاقی اثبات آن را نکند، حمل ‌شود.[4]

بنابراین، این وجه دوم تمام نیست و دفاع شهید صدر رحمه الله از آن نیز صحیح نیست.

علاوه بر این که خطابات تکلیف‌ به دو قسم تقسیم می‌شوند: خطابات مهمه و خطابات غیر مهمه. قدر متیقن از خطاب «لا ضرر» این است که آن خطابات غیر مهمه در مورد ضرر رفع شدند. لذا اطلاق «لا ضرر» نسبت به خطابات تکلیف غیر مهم قدر متیقن است، ولی نسبت به خطابات تکلیف مهم، نسبت این خطابات با «لا ضرر» عموم من وجه است و تعارض و تساقط می‌کنند.

وجه سوم: حمل «لاضرر» بر حکم ثانوی و حمل خطابات اولیه بر حکم اولی

صاحب کفایه رحمه الله در وجه تقدیم خطاب «لاضرر» بر خطابات اولیه مثبتۀ تکلیف فرموده‌اند: «یک جمع عرفی وجود دارد که از آن به «توفیق عرفی» تعبیر می‌شود. مثلا نسبت خطاب «یحرم الغصب» با خطاب ﴿أُحِلَّتْ‏ لَكُمْ‏ بَهيمَةُ الْأَنْعام‏﴾[5] عموم من وجه است؛ ولی عرف توفیق عرفی می‌کند و «احلت لکم بهیمة الانعام» را بر حکم اولی و خطاب «یحرم الغصب» را بر حکم ثانوی حمل می‌کند و می‌گوید: «احلت لکم بهیمة الانعام لولا الغصب». عرف در جمع بین خطابات مثبتۀ تکلیف و خطاب «لا ضرر» نیز توفیق عرفی می‌کند و می‌گوید: «خطابات مثبتۀ تکلیف بر حکم اولی و خطاب «لا ضرر» بر حکم ثانوی حمل می‌شوند یعنی «یجب الوضوء» می‌شود «لولا الضرر» و «یجب الغسل» می‌شود «لولا الضرر».»[6]

اشکال به وجه سوم

این وجه نیز تمام نیست زیرا توفیق عرفی بین دو خطاب به حمل خطاب اول بر حکم اولی و خطاب دوم بر حکم ثانوی مربوط به موردی است که خطاب حکم اولی، ترخیصی و خطاب حکم ثانوی، الزامی باشد مثل مثال «احلت لکم بهیمة الانعام» با «یحرم الغصب». اما در موردی که برعکس باشد، و مفاد یک خطاب حکم الزامی و مفاد خطاب دوم حکم ترخیصی روی عنوان ثانوی باشد در این صورت وجهی برای تقدیم خطاب عنوان ثانوی که حکم غیرالزامی را بیان می‌کند، وجود ندارد.

مثل اینکه طبق احکام اولیه گفته می‌شود «دروغ حرام است» و در خطاب دیگری آمده است که «یستحب الوفاء بالوعد» یا «یستحب اجابة دعوة المؤمن»، در این مورد نمی‌توان ملتزم شد به «یحرم الکذب لولا الوفاء بالوعد» یا «لولا اجابة دعوة المؤمن»، بلکه برعکس، اطلاق خطاب «یحرم الکذب» که حکم اولی است، منشأ انصراف حکم ثانوی «یستحب الوفاء بالوعد» یا «یستحب اجابة دعوة المؤمن» به غیر موارد حکم اولی الزامی می‌شود. در ما نحن فیه نیز خطاب اولی، حکم الزامی «یجب الوضوء» و «یجب الغسل» است و مفاد «لا ضرر» مفاد حکم ترخیصی «لا یجب الوضوء الضرری» و «لا یجب الغسل الضرری» است لذا اینجا جای توفیق عرفی نیست.

وجه چهارم: جریان قاعده برائت هم سو با «لاضرر»

وجه چهارم این است که گفته می‌شود: «فرض می‌شود که خطاب «لا ضرر» با خطابات اولیه مثبت تکلیف تعارض و تساقط کنند ولی در این صورت می‌توان با تمسک به اصل برائت از وجوب وضوی ضرری، مثلا و برائت از وجوب غسل ضرری به نتیجه جریان قاعده «لا ضرر» رسید.»

اشکال به وجه چهارم

این وجه نیز تمام نیست زیرا:

اولا: گاهی حالت سابقه، ثبوت تکلیف است و طبق نظر مشهور، استصحاب بقای تکلیف جاری است و نوبت به اصل برائت نمی‌رسد. به عنوان مثال، در مورد بیع الغبن، اگر غرض اثبات خیار غبن با «لا ضرر» باشد اگر «لا ضرر» با اطلاقات اولیه لزوم بیع تعارض کند و نوبت به اصل عملی برسد، استصحاب بقای ملکیت غابن نسبت به مالی که به او منتقل شده، جاری خواهد شد.

ثانیا: در بعضی موارد برائت کافی نیست. مثلا برائت از وجوب وضوی ضرری کافی نیست زیرا علم اجمالی وجود دارد به این که یا وضوء واجب است یا تیمم. برائت از وجوب وضو در جایی که وضو ضرری است، با برائت از وجوب تیمم تعارض می‌کند. البته اگر احتمال داده شود که وضو یا تیمم در این حال واجب تخییری است، بنا بر نظر ما برائت از وجوب وضو و برائت از وجوب تیمم تعیینا جاری می‌شود و نتیجه تخییر می‌شود. ولی مشهور این را قبول ندارند و در دوران امر بین تعیین و تخییر، قائل به احتیاط هستند.

کلام شهید صدر رحمه الله در دفاع از وجه چهارم: جریان لاضرر نسبت به وجوب احتیاط

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: «ممکن است در دفاع از تمسک به برائت از وجوب وضوی ضرری گفته شود: «اگرچه «لا ضرر» نسبت به نفی وجوب وضوی ضرری با اطلاق «یجب الوضوء» تعارض و تساقط کردند. و برائت از وجوب وضوی ضرری نیز با برائت از وجوب تیمم تعارض می‌کند‌ ولی خطاب «لا ضرر» در رابطه با نفی وجوب احتیاط به جمع بین وضوی ضرری و تیمم تطبیق می‌شود.»[7]

اشکال به کلام شهید صدر رحمه الله در دفاع از وجه چهارم

این کلام تمام نیست زیرا:

اولا: تطبیق «لا ضرر» و «لا حرج» بر نفی وجوب احتیاط ضرری یا حرجی درست نیست. زیرا بر فرض که وجوب شرعی با «لا ضرر» و «لا حرج» نفی شود ولی وجوب عقلی احتیاط که ناشی از علم اجمالی است، باقی است. البته اگر خود احتیاط، ضرری یا حرجی باشد، در بحث انسداد یک وجه و اولویت عرفی‌ای ذکر کردیم که از اطلاق «لا ضرر» و «لا حرج» کشف می‌شود که شارع در ترک احتیاط تام ترخیص داده است. اما در ما نحن فیه احتیاط، ضرری نیست بلکه وضو ضرری است.

ثانیا: بر طبق مبانی خود شهید صدر رحمه الله این کلامشان ایراد دارد. توضیح آنکه بنا بر اینکه مفاد «لا ضرر» «لا حکم ینشأ منه الضرر» باشد ممکن بود گفته شود «در این حال نفی وجوب احتیاط می‌کند، چون از این وجوب احتیاط ضرر ناشی می‌شود.» که با قطع نظر از اشکال قبل ممکن است این بیان پذیرفته شود ولی مفاد «لاضرر» طبق نظر شهید صدر رحمه الله نفی ضرر خارجی ناشی از حکم شارع است. ضرر خارجی در اینجا در وضو گرفتن است، نه در احتیاط کردن. و فرض این است که ضرر خارجی ناشی از وجوب وضو که با «لاضرر» می‌خواست نفی شود با اطلاق «یجب الوضوء» معارضه کرد. در این حال احتیاط به جمع بین وضوی ضرری و تیمم -که ضرر آخری نیست که «لا ضرر» از انتفای آن خبر دهد- است. «لا ضرر» نهایتا از انتفای ضرر مترتب بر وضو خبر می‌دهد که این نیز با اطلاق «یجب الوضوء» تعارض کرد، و یک اطلاق دیگری در «لا ضرر» وجود ندارد که از انتفای ضرر ناشی از جمع بین وضوی ضرری و تیمم خبر دهد. این فرق می‌کند با جایی که علم اجمالی وجود دارد به وجوب یکی از این دو فعل که هر کدام فی حد ذاته ضرری نیست و جمع بینشان ضرری است. در اینجا خود احتیاط ضرری می‌شود.

وجه پنجم: حکومت «لاضرر» بر خطابات اولیه

مرحوم شیخ انصاری[8]، محقق نایینی[9] و آقای خویی[10] فرموده‌اند: ««لا ضرر» بر خطابات اولیه حاکم است و در تقدیم خطاب حاکم نسبت بین خطاب حاکم و خطاب محکوم ملاحظه نمی‌شود که آیا عموم من وجه است یا خیر. حتی اگر عموم من وجه نیز باشد، مشکلی ندارد؛ زیرا خطاب حاکم نسبت به خطاب محکوم نظارت دارد.

اشکال صاحب کفایه به وجه پنجم: عدم حکومت «لاضرر» نسبت به خطابات اولیه

مرحوم صاحب کفایه در حاشیۀ «رسائل» فرموده‌اند: ««لا ضرر» بر خطابات اولیه حکومت ندارد. مفاد «لا ضرر» «لا حکم ضرری» است و اصلا متعرض به آن خطابات تکلیف نیست. مانند این است که یک خطابی بگوید: «لا یجب اکرام الفاسق» که حکومت بر خطاب «یجب اکرام العالم» ندارد تا بر او مقدم شود.»[11]

جواب از اشکال صاحب کفایه به وجه پنجم

این کلام درست نیست. زیرا ظاهر «لا ضرر» این است که ناظر به شریعت است. -چه «لا ضرر فی الاسلام» با آن قید «فی الاسلام» ثابت باشد و چه نباشد- متفاهم عرفی از «لا ضرر» -بنا بر این‌که نفی باشد- اخبار از انتفای ضرر ناشی از حکم در شریعت یا بیان انتفای حکمی در شریعت است که منشأ ضرر باشد. یعنی مفروغ‌عنه گرفته که شریعتی هست و سپس بیان کرده که در این شریعت حکم ضرری نیست. همین نظارت است و بیش از این در حکومت نیاز نیست.

به نظر ما هیچ فرقی بین «لا ضرر» و ﴿وَ ما جَعَلَ‏ عَلَيْكُمْ‏ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَج‏﴾[12] نیست. همان‌طور که در ﴿وَ ما جَعَلَ‏ عَلَيْكُمْ‏ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَج‏﴾ با بیانی واضح‌تر فرض شده که دینی هست و در این دین حرج نیست، در «لا ضرر» نیز متفاهم عرفی این است که فرض کرده شریعتی هست و در این شریعت حکم ضرری نیست. لذا وجه پنجم، وجه درستی است و «لا ضرر» اگر مفادش نفی حکم ضرری باشد، بر سایر خطابات تکلیف نظارت دارد.