بسمه تعالی
درس اصول – استاد شهیدی پور مدظله
جلسه 1414 – تاریخ: چهارشنبه 95/11/20
موضوع: استصحاب / استصحاب تعلیقی / جریان استصحاب تعلیقی در عقود تعلیقیه/ استصحاب عدم النسخ
فهرست مطالب:
کلام مرحوم شیخ ره: (عدم جریان استصحاب تعلیقی در عقود تعلیقیه)
اشکال مرحوم نائینی وآقای خوئی به کلام مرحوم شیخ:
کلام مرحوم صدر : جریان استصحاب تعلیقی در عقود تعلیقیه
الصحیح عدم جریان الاستصحاب فی هذه العقود
بررسی قسم اول: شک در نسخ حکمی از احکام اسلام
أعوذ باللّه من الشیطان الرجیم بسم اللّه الرحمن الرحیم الحمد للّه ربّ العالمین و صلّی اللّه علی سیّدنا محمّد و آله الطاهرین سیّما بقیّة اللّه فی الأرضین و اللعن علی أعدائهم أجمعین.
استصحاب تعلیقی
کلام مرحوم شیخ ره: (عدم جریان استصحاب تعلیقی در عقود تعلیقیه)
مطلبی که در ذیل بحث استصحاب تعلیقی مانده است این است که: مرحوم شیخ انصاری در بحث خیارات هنگامی که متعرض اصالة اللزوم در معاملات شده، فرموده است:
در عقود تنجیزیه مثل بیع ما اگر شک بکنیم در جواز یا لزوم، اثر بیع که ملکیت بایع هست نسبت به ثمن، یا ملکیت مشتری هست نسبت به مبیع و مثمن، استصحاب می کنیم بعد از فسخ توسط یکی از این دو که هنوز ملکیت بایع نسبت به ثمن یا ملکیت مشتری نسبت به مثمن باقی هست.
اما در عقود تعلیقیه مثل حق سبق و رمایه، جعاله، وصیت، تدبیر، ما اثری نداریم تا استصحاب کنیم بقاء اثر را.
مثلا قرار داد سبق و رمایه بسته اند، اما هنوز عمل نکرده اند، قرارداد بستند دو نفر که من سبق منا فی سوق الخیل فله کذا، در این مسابقه اسب دوانی بین ما دو نفر هر کسی برنده بشود این جایزه مال اوست. هنوز هیچ کس برنده نشده، یکی از این دو طرف گفت من پشیمان شدم، ما شک می کنیم که این عقد سبق آیا عقد جایز است یا لازم. وقتی می خواهیم استصحاب کنیم کدام اثر را استصحاب کنیم؟
یا در رمایه، دو نفر قرارداد می بندند که هر کدام بهتر تیراندازی کردیم این جایزه مال او باشد، بعد قبل از اینکه یکی از این دو برنده بشوند در این رمایه، یکی از این دو نفر پشیمان شد و فسخ کرد. چه اثری را ما استصحاب کنیم؟
و هکذا در جعاله، جاعل قبل از عمل عامل پشیمان شد فسخ کرد، نمی دانیم آیا این جعاله نافذ است به نحو لزوم، یا نه، جعاله عقد جائز هست، یا اصلا عقد نیست، به هر حال شک کردیم در جواز یا لزوم آن. چه چیزی را استصحاب کنیم؟ ملکیت عامل نسبت به جُعل بعد از تحقق عمل است، قبل از تحقق عمل که مالک جُعل نیست این شخص عامل، نمی شود بگوئیم قبل از فسخ این جاعل، عامل مالک جُعل بود والان کما کان.
و لذا عملا استصحاب عدم ملکیت عامل للجُعل جاری می شود، بنده خدا طبق جعاله رفت کاری را شروع کند انجام بدهد، زندگی اش را تعطیل کرد تمام هم و غمش را گذاشت برای این کاری که او گفته بود مثلا من ردّ علی عبدی فله کذا، تا خواست این عامل عمل را انجام بدهد جاعل گفت فسخت. خب استصحاب می گوید اگر بعد از فسخ این جاعل شما بروید عبد این شخص را هم با او برگردانید باز مالک آن جُعل نیستید، این می شود به نفع جواز.[1]
اشکال مرحوم نائینی وآقای خوئی به کلام مرحوم شیخ:
(فسخ یعنی نسخ امضاء انشاء متعاقدین، واستصحاب عدم نسخ جاری است)
مرحوم نائینی[2] وآقای خوئی[3] اشکال کرده اند به مرحوم شیخ:
گفته اند جناب شیخ! شما در اصول استصحاب تعلیقی را جاری کردید، ولی اینجا دریغ از اینکه از شما ببینیم که لااقل متعرض بشوید به جریان استصحاب ولو به نحو استصحاب تعلیقی. و یا لیت عکس می کردید، استصحاب تعلیقی را نمی پذیرفتید در اصول، ولی در این عقود تعلیقیه استصحاب را می پذیرفتید، چرا؟
فرموده اند، هم مرحوم نائینی این مطلب را دارد و هم آقای خوئی، می گویند مثلا وقتی جاعل در جعاله به زید می گوید ان خطّ ثوبی فلک علیّ درهم، شارع امضاء می کند این جعاله را، یعنی شارع هم می گوید ان خاطَ زیدٌ ثوب هذا الشخص فیملک فی ذمته درهما. مشابه انشاء این شخص جاعل شارع هم طبق دلیل امضاء، حکم مماثل جعل می کند. هر جوری در این عقود تعلیقیه شخصِ طرف عقد انشاء بکند شارع هم حکم مماثل آن جعل می کند، و این معنای امضاء عقود و ایقاعات است.
این جاعل چه چیزی را انشاء کرد؟ گفت ان خاط زید ثوبی فیملک فی ذمتی درهما، شارع هم می گوید تأیید می شود، اوفوا بالعقود یعنی تأیید می شود، تأیید می شود یعنی جعل حکم مماثل می شود، یعنی من شارع هم می گویم ان خاط زید ثوب هذا الشخص فیملک فی ذمته درهما.
ما بعد از فسخ این جاعل شک می کنیم که آیا شارع این حکمش را نسخ کرد الغاء کرد مشابه با الغاء این جاعل، یا الغاء نکرد؟ الغاء و فسخ جاعل نمی دانیم نافذ است یا نافذ نیست، اگر نافذ باشد شارع آن جعل خودش را نسخ کرده است، چون معنای فسخ یعنی الغاء، شأن و نقش فسخ در عقد جائز مثل شأن و نقش نسخ می ماند نسبت به جعل. چه جور شما اگر شک در نسخ جعل بکنید استصحاب می کنید بقاء جعل را، چون می گوئید یک جعلی بود، شارع گفته بود ان خاط زید ثوب هذا الشخص فیملک فی ذمته درهما، نمی دانیم شارع این جعل را نسخ کرد یا نکرد استصحاب می کنیم بقاء جعل را.
خب شأن فسخ در عقد شأن نسخ در جعل است، چون اگر این فسخ جاعل نافذ باشد معنایش این است که وقتی که جعل کرد این جعاله را، شارع گفت من تأیید می کند جعل تو را، تأیید می کنم یعنی می گویم ان خاط زید ثوبک فیملک فی ذمتک درهما
اگر فسخ این جاعل هم نافذ باشد یعنی شارع می گوید این فسخ را هم تأیید می کنم، یعنی امضاء می کنم این فسخ را. خب فسخ یعنی الغاء یعنی نسخ، ذوالخیار وقتی فسخ می کند عقد را یعنی نسخ می کند عقد را الغاء می کند عقد را. خب اگر فسخ این جاعل نافذ باشد امضاء این فسخ یعنی اینکه شارع نسخ می کند آن جعل سابق خودش را که گفته بود ان خاط زید ثوب هذا الشخص فیملک فی ذمته درهما. امروز می گوید چون جعاله عقد جائز است و شخص جاعل این عقد را فسخ کرده است من این فسخ را امضاء می کنم یعنی من هم آن جعل سابقم را الغاء می کنم.
چطور شما وقتی شک در الغاء جعل کلی داشتید استصحاب عدم نسخ می کردید یعنی استصحاب بقاء جعل می کردید، جناب شیخ اعظم اینجا هم همینطور است، شک می کنیم در نفوذ فسخ این جاعل، نفوذ فسخ این جاعل یعنی اینکه شارع هم امضاء بکند فسخ این جاعل را، یعنی شارع هم الغاء بکند آن قضیه انشائیه ان خاط زید ثوب هذا الشخص یملک فی ذمته درهما را.
شک در نفوذ فسخ یعنی شک در نسخِ شارع نسبت به آن منشأ در عقد جعاله. خب شک در نسخ مجرای استصحاب عدم نسخ و مجرای استصحاب بقاء جعل است.
شما در استصحاب تعلیقی که استصحاب جاری کردید ای کاش آنجا جاری نمی کردید و اینجا استصحاب بقاء امضاء شارع را نسبت به این عقد جعاله استصحاب می کردید.
جاعل وقتی گفت ان خاط زید ثوبی فله علیّ درهم شارع امضاء کرد این جعاله را به مجرد انشاء این عقد جعاله. امضاء یعنی جعل حکم مماثل، و ما بعد از فسخ این جاعل شک می کنیم در اینکه شارع آیا فسخ او را نافذ می داند، یعنی آن امضاء عقد جعاله را الغاء کرد بخاطر اینکه این فسخ جاعل را محترم می شمارد، یا الغاء نکرد چون عقد جعاله را عقد لازم می داند، خب استصحاب می کنیم عدم الغاء آن امضاء سابق عقد جعاله را. و این استصحاب حکم تنجیزی است نه استصحاب حکم تعلیقی.
مطالبی در عبارت مباحث الاصول در اینجا هست که من به نظرم یا اشتباه از مقرر است یا اشتباه از استاد است، به نحوی تقریر کرده اند و تقریب کرده اند کلام مرحوم نائینی وآقای خوئی را که ربطی به کلام این دو بزرگوار ندارد، و بحث همان است که توضیح دادیم، توضیح بیشترش را در جزوه مراجعه کنید متعرض شده ایم مطالبی را که در مباحث الاصول نقل کرده اند.
مناقشه در اشکال مرحوم نایینی و خویی:
(جواز عقد به معنای تقیید نفوذ به عدم فسخ، نه به معنای نسخ حکم)
به نظر ما اصل این فرمایش مرحوم نائینی و آقای خوئی درست نیست. چرا؟
برای اینکه می گوئیم: اگر عقد جعاله عقد جائز باشد، این معنایش این است که وقتی شارع امضاء می کرد عقد جعاله را اینجوری گفت، گفت الجعالة نافذة ما لم یفسخها الجاعل. این یعنی چی؟ یعنی اذا أتی العامل بالعمل قبل فسخ الجاعل فیملک الجعل. شارع که قانون کلی اش را نسخ نمی کند.امضاء فسخ جاعل معنایش این است که شارع از اول عقد جعاله را به عنوان یک عقد جائز امضاء کرده است نه به عنوان عقد لازم.
اگر شارع عقد جعاله را به عنوان عقد جائز امضاء کند یعنی گفته الجعالة جائزة ما لم یفسخ الجاعل، این یعنی چه؟ نفوذ جعاله یعنی چه؟ یعنی اذا أتی العامل بالعمل قبل فسخ الجاعل فیملک الجُعل، معنای امضای عقد جعاله به عنوان اینکه عقد جائز باشد این است. واگر به عنوان عقد لازم امضاء بشود معنایش این است که شارع گفت اذا أتی العامل بالعمل فی الجعالة یملک الجُعل مطلقا سواءا فسخ الجاعل ام لا.
و الا شارع که قانون خود را نسخ نمی کند، یک قانونی در شریعت هست حلاله حلال الی یوم القیامة و حرامه حرام الی یوم القیامة، اگر عقد جعاله عقد جائز است شارع قانونش این است که اذا أتی العامل بالعمل قبل فسخ الجاعل یملک الجُعل، واگر عقد جعاله عقد لازم هست در شرع، معنایش این است که شارع گفته است الجعالة نافذة مطلقا، نافذة که لفظ هست معنایش این است که اذا أتی العامل بالعمل یملک الجعل سواءا فسخ الجاعل او لم یفسخ.
خب شما جناب نائینی وجناب آقای خوئی می فرمائید چون شک در نسخ داریم استصحاب می کنیم بقاء جعل را.
ما شک در نسخ شارع نداریم. شک در فسخ جاعل هم نداریم، شارع یقینا فسخ کرد این عقد جعاله را، شک داریم در نفوذ فسخ او، نفوذ فسخ او یعنی نمی دانیم مجعول شارع چیست. شارع وقتی عقد جعاله را امضاء کرد چه حکمی را جعل کرد؟ آیا گفت اذا أتی العامل بالعمل فی مورد الجعالة یملک الجُعل مطلقا، تا از آن انتزاع بشود لزوم جعاله، یا گفت اذا أتی العامل بالعمل فی مورد الجعالة قبل فسخ الجاعل یملک الجُعل که از آن انتزاع می شود جواز جعاله.
ما که در اینکه حکم شارع هر چه بود امروز هم باقی است شک نداریم، نمی دانیم شارع چگونه حکم جعل کرده است. لذا اگر بخواهیم استصحاب بکنیم راجع به ملکیت عامل، خب ملکیت فعلیه پیدا نکرد عامل قبل از عمل، ملکیت تعلیقیه پیدا کرد، باید استصحاب کنیم ملکیت تعلیقیه را.
این چه فرمایشی است که شما می فرمائید که ما استصحاب می کنیم آن قضیه انشائیه شرعیه را؟ قضیه انشائیه شرعیه که جزئیه نیست، اینطور نیست که شارع بیاید ببیند شما جعاله قرار دادید که ان خاط زید ثوبی فله علیّ کذا، بگوید من هم جعل می کنم این قضیه انشائیه را. بعد ببیند شما فسخ کردید شارع هم بگوید من نسخ می کنم آن قضیه انشائیه شرعیه خودم را. حکم جزئی که جعل نشد تا بعد نسخ بشود، بلکه قانون کلی جعل شد وآن قانون کلی باقی است، اما ما نمی دانیم آن قانون کلی به چه نحو است.
سؤال:…
جواب: ما بحثمان این است که استصحاب حکم شرعی تنجیزی ما نداریم، چون نفوذ جعاله یک چیز خاصی نیست غیر از همان حکم شارع به ملکیت عامل، حکم شارع به ملکیت عامل جعل کلی اش که هر چه هست باقی است نسخ نشده است، اما ما نمی دانیم که آیا قبل از اینکه عامل عمل بکند این جاعل آمد فسخ کرد، ملکیت پیدا می کند این عامل نسبت به این جُعل بعد از این عمل
منتهی متأسفانه موقعی این عمل را انجام داد این عامل که دیگر جاعل فسخ کرده بود، هل یملک هذا الجعل ام لا یملک؟ خب حالت سابقه قبل از عمل عدم ملکیت عامل است نسبت به این جُعل. بله ملکیت تعلیقیه که لو عمل یملک الجُعل این استصحاب به عنوان استصحاب تعلیقی دارد که یک زمانی این عامل قبل از فسخ جاعل اذا عمل بالعمل تملّک الجُعل، می گوئیم بعد الفسخ هم استصحاب می کنیم همین قضیه تعلیقیه را.
عدم صحت انتساب استصحاب بقاء حق، به آقای خوئی
اینکه آقای صدر نسبت داده است به آقای خوئی که آقای خوئی گفته است که ما استصحاب می کنیم یک حقی را برای عامل، حق ان یتملک، مالک نبود ولی حق ان یتملک داشت، آن استصحاب حق ان یتملّک را ما استصحاب می کنیم، آن حق مالک شدن جُعل را می گوئیم قبل از فسخ ثابت بود بعد از فسخ جاعل هم ثابت است.[4]
ما که ندیدیم آقای خوئی جائی این حرف را بزند، اگر هم می زد درست نبود، چرا؟ برای اینکه اولا: ما چیزی به نام حق ان یملک الجعل نداریم، آنی که شارع اعتبار کرده این است که اذا عمل یملک الجعل، بیش از این ما چیزی به نام حق ان یملک نداریم، حق ان یملک انتزاع می شود از اینکه اذا عمل یملک الجعل.
ثانیا: این مطلب با مبانی آقای خوئی سازگار نیست، آقای خوئی معتقد است که حقوق همان احکامند، حق ان یملک حق وضعی مالک شدن یعنی مالک شدن، معنای دیگری ندارد.[5]
آقای خوئی که حق الفسخ را می گفت استصحاب تعلیقی، می گفت حق الفسخ یعنی نفوذ الفسخ، یعنی اذا فسخ کان نافذا، ولذا می گفت استصحاب بقاء حق الفسخ استصحاب تعلیقی است. چون حق الفسخ مگر چیست؟ حق الفسخ غیر از حکم شارع به نفوذ فسخ چیز دیگری نیست، حق الفسخ همان حکم به نفوذ فسخ است، حقوق همان احکامند، حق الفسخ یعنی اذا فسخ کان نافذا.
استصحاب حق الفسخ را می گفت استصحاب تعلیقی، آنوقت اینجاها بیاید بگوید استصحاب می کنیم حق مالک شدن را و این استصحاب را استصحاب تنجیزی بداند؟ ما که پیدا نکردیم این مطلب را از آقای خوئی و اگر هم می گفت درست نبود و با مبانی ایشان نمی ساخت. آقای صدر گفته که ما یک حرف دیگر می زنیم
کلام مرحوم صدر : جریان استصحاب تعلیقی در عقود تعلیقیه
ما می گوئیم استصحاب در عقود تملیکیه جاری است به نحو استصحاب تعلیقی. نه مثل مرحوم شیخ که گفت اصلا استصحاب جاری نیست در عقود تعلیقیه، حتی استصحاب تعلیقی را هم جاری نکرد، و نه مثل مرحوم نائینی و آقای خوئی که استصحاب حکم تنجیزی جاری کردند.
نه، خیر الامور اوسطها، ما استصحاب می کنیم حکم تعلیقی را، و این حکم تعلیقی استصحابش از آن قسمی است که ما قبول داریم، مثل العنب المغلی حرام نیست، بلکه مثل العنب اذا غلی یحرم است که خود حکم مجعول قضیه شرطیه است که اذا غلی یحرم که جعل شده است برای طبیعی عنب.
اینجا هم همین است، اینجا هم العامل اذا أتی بالعمل یملک الجعل، مثل اذا غلی یحرم می شود دیگر، العامل اذا أتی بالعمل یملک الجعل، دقیقا مثل این می شود که العنب اذا غلی یحرم که استصحاب حکم تعلیقی را ایشان جاری کرد و گفت فرق می کند با العنب المغلی حرام.
نقد کلام مرحوم صدر:
(شاید جعل ،قضیه حملیه باشد نه قضیه شرطیه قابل استصحاب)
آقا! شما علم غیب دارید که شارع حکمی را که جعل کرد به این نحو بود؟ از کجا؟ ما که لفظ نداریم، ما هستیم و بناء عقلاء، مفاد بناء عقلاء این است که عامل بعد از عمل مالکِ جُعل است. اما این را به نحو قضیه شرطیه العامل ان عمل یملک الجُعل انشاء کرده اند، یا نه شاید به نحو قضیه حملیه انشاء کرده اند، شاید گفته اند من أتی بالعمل یملک الجُعل، این من أتی بالعمل یملک الجُعل مثل العنب المغلی حرام است دیگر.
سؤال:…
جواب: حکم شرعی چیست؟ حکم شرعی که زید و عمرو نمی شناسد، مثل المستطیع یحج حکم شرعی که من و شما را نمی شناسد بلکه عنوان کلی را می شناسد، حکم شرعی می گوید من أتی بالعمل الذی جعل له الجُعل تملک الجُعل. این آقای زید حالا چه جعاله شخصیه بوده به او گفته اند ان خطت ثوبی فلک درهم یا جعاله کلیه بوده گفته اند من خاط ثوبی فله درهم، این زید تا خیاطت ثوب نکند مصداق این من أتی بالعمل الذی جعل له الجُعل نمی شود.
چه جور عنب تا مغلی نشود مصداق العنب المغلی نمی شود، اینجا هم این زید تا اتیان نکند به عملی که جعل له الجُعل، مصداق من أتی بالعمل الذی جعل الجُعل نمی شود، و شاید شارع به همین نحو گفته است، گفته من أتی بالعمل الذی جعل له الجُعل یملک ذاک الجعل، خب چه استصحاب تعلیقی ای جاری بشود؟ ما که شک در نسخ این قانون نداریم، این قانون هر چه هست باقی است.
اشاره باید بکنیم بگوئیم زید یک زمانی این حکم تعلیقی را داشت که اذا أتی بالعمل یملک الجعل، کی شارع برای زید حکم تعلیقی جعل کرده بود؟ شارع به طور کلی گفته بود: من أتی بالعمل الذی عُیّن له الجعل یملک الجعل، مثل کل ما کان عنبا مغلیا فهو حرام، چه جور شما آنجا گفتید استصحاب تعلیقی جاری نیست، اینجا هم کل من أتی بالعمل الذی تعیّن له الجُعل یملک الجُعل هم مثل اوست، استصحاب تعلیقی جاری نیست.
الصحیح عدم جریان الاستصحاب فی هذه العقود
ولذا حق با شیخ اعظم است که در این موارد ما استصحاب حکمی نداریم، نه استصحاب حکم تنجیزی، و نه استصحاب حکم تعلیقی از آن قسمی که قائل به جریانش شدیم یعنی مثل العنب یحرم اذا غلی، اگر ثبوتا این حکم به این نحو جعل می شد.
سؤال:…
جواب: شیخ در العنب یحرم اذا غلی و العنب اذ غلی یحرم قبول کرد، اما در عنب المغلی حرام نه، اگر در العنب المغلی حرام قبول می کرد استصحاب تعلیقی را بله اشکال شما وارد بود که خب اینجا هم بیاید در من أتی بالعمل الذی عین له الجُعل یملک الجُعل استصحاب تعلیقی جاری کند.
استصحاب عدم النسخ
التنبیه السابع: فی استصحاب عدم النسخ
تارة شک می کنیم در نسخ حکم در اسلام، تارة شک می کنیم در نسخ حکم شرایع سابقه.
بررسی قسم اول: شک در نسخ حکمی از احکام اسلام
یقع الکلام فی المقام الاول و هو الشک فی نسخ حکم من احکام الاسلام.
قول مشهور:
مشهور جریان استصحاب عدم نسخ است. محدث استرآبادی گفته است از ضروریات لابد فقه است قول به جریان استصحاب عدم نسخ.
بررسی قول مشهور:
اشکال شده است به استصحاب عدم نسخ:
گفته اند آقا ما یک نسخ حقیقی داریم، نسخ حقیقی نسخ ثبوتی است که مولای عرفی چون جاهل است به مصالح و مفاسد حکم مطلق جعل می کند، بعد با گذر زمان به اشتباه خود پی می برد آن حکم را نسخ می کند.
بله اینجا بلااشکال ما استصحاب می کنیم عدم نسخ را، و جالب این است که در اینجا غیر از بناء عقلاء بر عدم نسخ و همینطور اطلاق دلیل استصحاب، نمی شود به اطلاق لفظی آن قانون که مشکوک است که آیا نسخ شده است یا نشده است تمسک کرد، چون آن قانون باید مطلق باشد.
شک داریم آیا آن قانون مطلق را مولا پشیمان شد و الغاء کرد یا الغاء نکرد. هیچ اطلاق قانونی نافی نسخ احتمالی آینده نیست، قانون مطلق که نفی نمی کند احتمال نسخ در آینده را، ولذا به اطلاق قانون نمی شود تمسک کرد در نسخ حقیقی. باید بناء عقلاء بر عدم نسخ و استصحاب عدم نسخ جاری کنیم.
ولی گفته اند نسخ حقیقی در مورد حق متعال معقول نیست، چون مستلزم نسبت جهل است به خداوند متعال. موالی عرفیه جاهلند با آزمون و خطاء یاد می گیرند چه جور قانون بگذارند، آخرش هم موالی عرفیه یاد نمی گیرند هر روز اشتباه می کنند در تصویب قانون
اما مولای حقیقی ما عالم به غیب است عالم به ملاکات است نسخ حقیقی معنا ندارد در مورد حق تعالی. نسخ در مورد شرع و احکام خدا نسخ غیر حقیقی است، نسخ اثباتی است نه نسخ ثبوتی، یعنی ثبوتا نسخ مولا مضیق است اثباتا گاهی خطابش مطلق است. آلآن خفف الله عنکم و علم ان فیکم ضعفا، اما از اول خدا حکمش مضیق بود حکم مطلق جعل نکرد، اطلاق اثباتی داشت، در حقیقت نسخ در شریعت می شود انتهاء امد حکم و مقید زمانی حکم.
ولذا گفته اند غیر از اشکال استصحاب در شبهات حکمیه که جاری هست چون شک در سعه و ضیق جعل داریم، نمی دانیم آیا وجوب نماز جمعه برای مکلفین عصر حضور جعل شده است یا برای مطلق مکلفین. خب استصحاب بقاء وجوب تا امروز در عصر غیبت شبهه استصحاب در شبهات حکمیه در آن هست، معارضه استصحاب بقاء مجعول با استصحاب عدم جعل زائد.
علاوه بر این مرحوم شیخ انصاری فرموده است که اشکال می شود که شاید موضوع آن جعل سابق شامل این مکلیفن در عصر غیبت نشود، شاید موضوع عبارت باشد از اینکه المکلف فی عصر الحضور تجب علیه صلاة الجمعة، استصحاب که قیاس نیست باید موضوعش باقی باشد، ما که مکلف فی زمان الحضور نیستیم تا استصحاب بخواهد بقاء حکم را در مورد ما ثابت کند.
بعد خود مرحوم شیخ از این اشکال دو جواب داده است:
جواب اول: فرموده است ما نقل کلام می کنیم به کسانی که هم زمان حضور را درک کرده اند و هم زمان غیبت را[6]، آنها که کلف فی زمان الحضور بوده اند، آنهایی که دو عصر را درک کرده اند قبل از زمان غیبت مکلف فی زمان الحضور بودند نماز جمعه بر آنها واجب بود، استصحاب می کنیم که بعد عصر غیبت نماز جمعه بر آنها واجب است. و چون مکلفین مشترکند در احکام، نمی شود نماز جمعه در عصر غیبت بر آنها واجب باشد بر ما واجب نباشد. و لذا به قاعده اشتراک وجوب نماز جمعه را برای خودمان ثابت می کنیم. این جواب اول شیخ انصاری است.
جواب دوم: اینکه قضایای شرعیه قضیه خارجیه نیست بلکه قضیه حقیقیه است، شارع چه کار دارد به خصویات افراد، شارع به نحو قضیه حقیقیه حکم جعل می کند، المکلف یجب علیه صلاة الجمعة، چه کار دارد به مکلفین فی زمان الحضور، موضوع قانون طبیعی مکلف است، منتهی نمی دانیم شارع گفته المکلف یجب علیه صلاة الجمعه الی زمان الغیبة فاذا حصلت الغیبة لا وجوب، یا مطلق گفته است. موضوع مکلف است که باقی است استصحابش مشکلی ندارد. تأمل بفرمائید انشاء الله روز سه شنبه بحث را دنبال می کنیم. و الحمد لله رب العالمین.
[1] المکاسب ج5ص23
[2] فوائد الاصول ج4ص462 منیة الطالب ج2ص10
[3] مصباح الاصول ج3ص140 مصباح الفقاهه ج6ص52
[4] بحوث ج6ص294
[5] مصباح الفقاهه ج2ص45
[6] آنچه در کلام مرحوم شیخ آمده بحث مدرک زمان شریعت سابقه وشریعت لاحقه است، وگرنه در احتمال نسخ لازم نیست زمان حضور وغیبت مطرح باشد، بلکه ممکن است تقیید ازمانی به لحاظ امور دیگری باشد. مثل عروض مفاسد بر اجراء حد در زمان غیبت.