درس خارج اصول – استاد شهیدی پور مدظله

جلسه 1415 – تاریخ: سه شنبه 95/11/26

موضوع: استصحاب / استصحاب عدم نسخ

 

فهرست مطالب:

استصحاب عدم نسخ

     طرح اشکال از مرحوم شیخ انصاری به استصحاب عدم نسخ

    جواب اول مرحوم شیخ به اشکال

    جواب دوم مرحوم شیخ به اشکال

      اشکال مرحوم آقای خوئی به کلام شیخ ره

        نقد کلام آقای خویی ره: گاهی مقتضای ظهور خطاب، موضوع بودن طبیعی مکلف است

    کلام بحوث در وجود احتمال نسخ حقیقی در شرع

      رد کلام بحوث: امکان نسخ حقیقی در حکم وضعی، نه حکم تکلیفی

 

أعوذ باللّه من الشیطان الرجیم بسم اللّه الرحمن الرحیم

الحمد للّه ربّ العالمین و صلّی اللّه علی سیّدنا محمّد و آله الطاهرین سیّما بقیّة اللّه فی الأرضین و اللعن علی أعدائهم أجمعین.

استصحاب عدم نسخ

بحث راجع به استصحاب عدم نسخ در احکام شریعت اسلامیه بود. مثلا ما می دانستیم در زمان حضور نماز جمعه واجب تعیینی بوده، احتمال می دهیم در زمان غیبت نسخ شده. آیا استصحاب عدم نسخ جاری است یا جاری نیست؟

طبعا یک سری اشکالها مربوط می شود به استصحاب در شبهات حکمیه که بعدا به آن متعرض می شویم.

طرح اشکال از مرحوم شیخ انصاری به استصحاب عدم نسخ

(نسخ در شرع، نسخ حقیقی نیست)

با قطع نظر از اشکال کلی به استصحاب در شبهات حکمیه مرحوم شیخ انصاری اشکال دیگری را مطرح کرده و تلاش کرده جواب بدهد:

آن اشکال این است که گفته شده است که نسخ در شرع نسخ حقیقی نیست، که مولا حکم مطلق جعل کند بعد الغاء کند این حکم مطلق را، این در مولای ما تصور نمی شود.

چون نسخ حقیقی ناشی است از اینکه مولا متوجه اشکال و اشتباه در جعل سابقش بشود، فکر می کرد مصلحت در جعل حکم مطلق است امروز فهمید که اینطور نبوده، اینکه در مورد خدا معقول نیست.

ولذا نسخ در شرع نسخ مجازی است، یعنی کشف می کند دلیل ناسخ از انتهاء أمد جعل سابق. جعل سابق از اول مضیق بوده است ولکن چه بسا خطابش مطلق بوده است، خطاب ناسخ می آید و کشف می کند از ضیق آن جعل اول، و در واقع دلیل ناسخ مقید زمانی است نسبت به خطاب مطلق.

ولذا مشکل این است که شاید موضوع آن جعل سابق که مضیق بود المکلف المدرک لزمان الحضور بود، و استصحاب وجوب نماز جمعه ثابت نمی کند که ما هم داخل در موضوع آن هستیم، ما مکلفِ مدرک زمان حضور نیستیم، این اشبه به قیاس خواهد بود که ما بخواهیم حکم وجوب نماز جمعه را در حق مدرکِ زمان حضور سرایت بدهیم به وجوب نماز جمعه برای مکلفی که مدرک زمان حضور نیست.

جواب اول مرحوم شیخ به اشکال

مرحوم شیخ دو جواب داد:

جواب اول:

این بود که فرمود ما نقل کلام می کنیم به آن مکلفی که مدرک هر دو زمان بوده است، هم زمان حضور را درک کرده و هم زمان غیبت را، و قبلا بر او نماز جمعه واجب بود، بعد از عصر غیبت هم استصحاب در حق او جاری است. و چون احتمال فرق بین او و بین بقیه مکلفین در عصر غیبت نیست، اگر نماز جمعه در عصر غیبت بر او واجب باشد پس معلوم می شود که نماز جمعه وجوبش نسخ نشده است و بر همه واجب است.

ما با این عدم احتمال فرق وجوب نماز جمعه را برای آن مکلفی که مدرک زمان حضور هم نیست ثابت می کنیم.

رد جواب اول مرحوم شیخ:

اقول: این جواب اشتباه است

اولا:

(خلاصه: تلازم در حکم واقعی به معنای تلازم در حکم ظاهری نیست)

چون مراد از عدم الفرق، یا عدم الفرق در حکم واقعی است یا عدم الفرق در حکم ظاهری است.

عدم الفرق در حکم واقعی مسلم است، اگر واقعا نماز جمعه بر این شخص که زمان حضور را درک کرده لایزال واجب باشد، در عصر غیبت هم بر او نماز جمعه واجب باشد واقعا، بین وجوب نماز جمعه بر او و بین وجوب نماز جمعه در حق دیگران تلازم هست. ولکن تلازم واقعی منافات با تفکیک در احکام ظاهریه ندارد.

خود فقهاء مثال می زنند، می گویند شما از شهر رفتید به جایی که مشکوک است که حد ترخص است یا حد ترخص نیست، شما استصحاب عدم وصول به حد ترخص جاری می کنید و نماز تمام می خوانید، آن مسافری که بر می گردد به شهر، به آنجا که می رسد او استصحاب عدم وصول به حد ترخص جاری می کند نماز قصر می خواند.

با اینکه حکم واقعی شما و او یکی است، اگر اینجا حد ترخص رد شده است شما چرا نماز تمام می خوانید، اگر قبل از حد ترخص است پس آن دوست شما رسیده است به جایی که به حد ترخص شهر وارد شده است، وطبق نظر مشهور حد ترخص در بازگشت به وطن هم مطرح است و او باید نماز تمام می خواند. اما شما تمام می خوانید او قصر می خواند در حالی که یکی از این دو کار خلاف واقع است.

ولکن تفکیک در احکام ظاهریه که اصل مثبتش حجت نیست این قابل قبول است. مقتضای استصحاب در حق شما این است که نماز تمام بخوانید، (مگر مبتلا به علم اجمالی بشوید که بحث دیگری است، ما فعلا فی حد ذاته حساب می کنیم)، و مقتضای استصحاب هم این است که دوست شما نماز قصر بخواند.

حتی نسبت به مکلف واحد، شما وضوء گرفتید با یک مایعی که نمی دانید عین نجس است یا آب است، مردد است این مایع که یک نوشابه الکلی به رنگ آب است، یا نه واقعا آب است، اگر آب باشد وضوء شما صحیح است و اگر نوشابه الکلی نجس باشد وضوء شما باطل است و بدن شما هم نجس شده است. اما فقهاء می گویند استصحاب کن بدنم پاک است حدثم باقی است.

با اینکه می دانیم یکی از این دو خلاف واقع است، اما مشکلی نیست. علم اجمالی به کذب احد الاستصحابین مشکلی ایجاد نمی کند مگر اینکه منجر بشود به ترخیص در مخالفت قطعیه نسبت به تکلیف معلوم بالاجمال.

پس اگر مراد از عدم احتمال فرق، عدم احتمال فرق در حکم واقعی است، ما قبول داریم، ولکن مانع از تفکیک در احکام ظاهریه نیست، آن مکلف مدرک زمان حضور استصحاب وجوب نماز جمعه دارد، اما ما استصحاب عدم وجوب نماز جمعه داریم.

و اگر مراد عدم احتمال فرق در احکام ظاهریه است، سؤال می کنیم می گوئیم یکی از حکم های ظاهری استصحاب است، استصحاب موضوعش یقین سابق و شک لاحق است، هیچ فرقی بین مکلفین نیست در استصحاب، اما به شرط اینکه موضوع استصحاب در حق هر مکلفی محقق بشود و یقین سابق و شک لاحق داشته باشد. و الا از حکم واقعی که بالاتر نیست

در حکم واقعی هم اشتراک بین مکلفین در فرضی بود که عنوان خطاب تکلیف صادق باشد، المسافر یقصر، الحاضر یتم، بین مکلفین فرقی نیست هر کس مسافر است نمازش قصر است و هر کس حاضر است نمازش تمام است، اما اگر من حاضر بودم شما مسافر، عنوان مختلف شد خب حکم هم مختلف می شود.

استصحاب هم یک حکم ظاهری است موضوعش من کان علی یقین فشک است، آن مکلف مدرک زمان حضور کان علی یقین من وجوب صلاة الجمعة فشک فلیمض علی یقینه، من که مدرک زمان حضور نیستم من کان علی یقین من عدم وجوب صلاة الجمعه هستم، قبلا بر من نماز جمعه واجب نبود آن زمانی که طفل بودم. ولذا قاعده اشتراک در حکم واقعی که مانع از تفکیک در حکم ظاهری نیست.

قاعده اشتراک در حکم ظاهری به این معناست که هر کس موضوع یقین سابق و شک لاحق است محکوم به استصحاب است، آن مکلف موضوع یقین سابق به وجوب نماز جمعه است، ولی من موضوع یقین سابق به عدم وجوب نماز جمعه هستم در حال طفولیتم.

سؤال:…

جواب: فرض این است که دیگر احتمال فرق نیست، فرض این است که احتمال نسخ در ابتداء زمان غیبت می دهیم.

ثانیا:

(خلاصه: لازم استصحاب عدم وجوب نماز جمعه در حق غیر مدرک، عدم وجوب در حق مدرک است، فیتعارض الاستصحابان)

اشکال دیگر به مرحوم شیخ این است که لم لایعکس، من استصحاب می کنم عدم وجوب نماز جمعه را، بین حکم من و حکم آن مدرک زمان حضور فرقی نیست. چرا از استصحاب در حق مردم زمان حضور می خواهید الغاء خصوصیت کنید به من؟ بیائید در حق من استصحاب عدم وجوب نماز جمعه جاری کنید الغاء خصوصیت کنید به آن مدرک زمان حضور.

و این دو استصحاب با هم تعارض می کنند، استصحاب در حق مدرک زمان حضور به ضمیمه عدم فرق اثبات وجوب نماز جمعه می کند، استصحاب عدم وجوب نماز جمعه بر من که مدرک زمان حضور نیستم به ضم عدم فرق نفی وجوب نماز جمعه می کند در عصر غیبت. ضم عدم فرق می کنیم، چرا شما ضم عدم فرق را از الف شروع می کنید به ب می آیید، خب برعکس کنید، از ب شروع کنید به ضم عدم الفرق به الف تعدی کنید، فوقش آن اصل اول با این اصل دوم تعارض و تساقط می کنند.

جواب دوم مرحوم شیخ به اشکال

اما جواب دوم مرحوم شیخ که مورد قبول بسیاری از بزرگان واقع شده است این است که:

گفته است حکم شرعی به نحو قضیه حقیقیه است، معنا ندارد که ما احتمال بدهیم که شارع به نحو قضیه خارجیه حکم شرعی را جعل کرده است. شارع چه کار دارد به اشخاصی که در زمان حضور بوده اند؟ شارع به طور کلی می گوید یجب علی کل مکلف صلاة الجمعة، منتهی نمی دانیم گفته یجب علی کل مکلف صلاة الجمعة ما لم یأت زمان الغیبة یا گفته یجب علی مکلف صلاة الجمعة مطلقا. پس مشکل وحدت موضوع حل شد، وحدت موضوع طبق قضیه حقیقیه ثابت است موضوع طبیعی مکلف است.

اشکال مرحوم آقای خوئی به کلام شیخ ره

( قضیه حقیقیه بودن، مانع اخذ زمان حضور در مکلف نیست)

مرحوم آقای خوئی اشکال کرده و اشکال ایشان هم ظاهرا وارد است.

فرموده: جناب شیخ اعظم! قضیه حقیقیه بودن چه ربطی دارد به اینکه شما بگوئید ما عنوان مطلق مکلف را موضوع حکم قرار داده ایم؟ مگر نمی شود در قضیه حقیقی عنوانِ مقید موضوع حکم باشد؟ المکلف المدرک لزمان الحضور تجب علیه صلاة الجمعة، مگر این قضیه حقیقیه نیست؟

قضیه خارجیه این است که خصوصیات فردیه اشخاص که زید سفید است عمرو سیاه است لحاظ شود، بله اینها دخالت ندارند قضیه حقیقیه است. اما اینکه عنوان کلی المکلف المدرک لزمان الحضور این موضوع نیست برای وجوب نماز جمعه؟ از کجا؟

ولذا ما با صرف قضیه حقیقیه نمی توانیم این احتمال را نفی کنیم.

نقد کلام آقای خویی ره: گاهی مقتضای ظهور خطاب، موضوع بودن طبیعی مکلف است

بله ما بعد از تأیید اصل فرمایش آقای خوئی این عرض را به ایشان داریم که گاهی حق با مرحوم شیخ است در جای که ظاهر خطاب این است که موضوع المکلف است، و ما فقط احتمال می دهیم که زمان حضور قید حکم باشد، یعنی احتمال نمی دهیم شارع در مقام ثبوت گفته باشد المکلف المدرک لزمان الحضور تجب علیه صلاة الجمعة، صرفا احتمال می دهیم شارع گفته المکلف تجب علیه صلاة الجمعة فی زمان الحضور.

سؤال:…

جواب: اگر خطاب اطلاق داشت به اطلاق خطاب تمسک می کنیم، اما اگر خطاب اطلاق نداشت در مجموع ولی ظهورش این بود که موضوع حکم طبیعی مکلف است نه مکلف مدرک زمان حضور، خب اینجا طبق این ظهور ما موضوع را مکلف قرار می دهیم.

اما این اخص از مدعاست، گاهی اصلا ظهوری روشن نیست که موضوع مکلف است یا مکلف مدرک زمان حضور، اینجا اشکال به مرحوم شیخ مسجل است.

بله اگر موضوع مکلف مدرک زمان حضور باشد دیگر مرحوم شیخ نمی تواند بفرماید که وحدت موضوع را ما اثبات کردیم، شاید موضوع وجوب نماز جمعه المکلف المدرک لزمان الحضور باشد.

در اینجا مطالبی هست که عرض می کنیم:

کلام بحوث در وجود احتمال نسخ حقیقی در شرع:

مطلب اول: در بحوث مناقشه کرده اند راجع به اینکه نسخ حقیقی در احکام شرع محتمل نباشد. ایشان در بحوث گفته اند چرا محتمل نیست نسخ حقیقی در احکام شرع؟ چه اشکالی دارد شارع با اینکه عالم به غیب است می داند نماز جمعه در عصر غیبت مصلحت ملزمه ندارد، ولذا اراده نفسیه[1] متعلق می شود در نفس مولا به نماز جمعه در عصر غیبت، اینها درست است

اما چه اشکالی دارد که انشائش مطلق باشد؟ اعتبارش مطلق باشد؟ تجب صلاة الجمعة علی مکلف، انشاء می کند این حکم مطلق را با اینکه اراده اش مضیق است، مصلحت در انشاء مطلق این قانون است.

گاهی حاکم شرع می داند این منصبی را که برای این شخص اعطاء کرد مسائلی پیش خواهد آمد که تا آخر ادامه ندارد و او را عزل خواهد کرد، ولی مصلحت نیست که از روز اول سخن از عزل بگوید، تنفیذ می کند و نصب می کند او را به عنوان متولی در این مدت، با اینکه می داند که در مقام ثبوت بقاء او تا این مدت به مصلحت نیست، اما منافات ندارد که مصلحت در جعل مطلق است. چه بسا مصلحت در همین است که جعل ثبوتی مطلق باشد، پس امکان نسخ حقیقی به لحاظ جعل وجود دارد.

بله به لحاظ مبادئ جعل یعنی اراده مولا به فعل مکلف، بله امکان نسخ حقیقی در حق متعال نیست، اما به لحاظ خود جعل و خود قانون امکان نسخ حقیقی وجود دارد. ولذا اگر شک بکنیم در همچنین حکم مطلقی که آیا نسخ حقیقی شد توسط شارع یا نشد، استصحاب می کنیم بقاء جعل و عدم نسخ آن را.

دیگر اشکال وحدت موضوع پیش نمی آید، چون جعلِ مطلق بود روی عنوان مکلف. و اشکال های استصحاب در شبهات حکمیه هم پیش نمی آید. چرا؟

برای اینکه اشکال های عام استصحاب در شبهات حکمیه عبارت بود از تعارض استصحاب بقاء مجعول با استصحاب عدم جعل زائد، مثلا شما استصحاب می کردید که این آب قبل از زوال تغیر نجس بود، بعد از زوال تغیر بنفسه هنوز نجس است

فاضل نراقی گفت مرحوم آقای خوئی پذیرفت که این استصحاب مبتلاست به معارضه با استصحاب عدم جعل نجاست برای آبی که زال تغیره. این اشکال در اینجا پیش نمی آید، چرا؟ برای اینکه قطعا ما جعل زائد داشتیم، قطعا در ابتداء اسلام جعل مطلق داشتیم که تجب الصلاة علی المکلف الی یوم القیامة، جعل مطلق بود، شک در جعل زائد نداریم، فقط احتمال نسخ می دهیم نسخ حقیقی، خب استصحاب می کنیم بقاء جعل را، استصحاب می کنیم عدم نسخ را.

بحوث: دفع اشکال مثبتیت استصحاب عدم نسخ وتعارض با استصحاب بقاء مجعول، به کفایت علم به کبرا

در بحوث گفته اند بله اشکالی در اینجا می ماند که باید او را جواب بدهیم، آن اشکال این است که گفته می شود استصحاب بقاء این جعل و عدم نسخ آن، اصل مثبت است که بخواهد اثبات کند وجوب فعلی نماز جمعه را برای شمای مکلفین در عصر غیبت.

استصحاب می گوید جعل کلی باقی است نسخ نشده است، پس شمای مکلفین در عصر غیبت روز جمعه نماز جمعه بر شما واجب فعلی می شود؟ این اصل مثبت است. ترتب حکم فعلی یعنی ترتب مجعول بر بقاء جعل ترتب شرعی نیست ترتب عقلی است، این قانون نسخ نشده است پس بر شما واجب شد امروز نماز جمعه. خب این اصل مثبت است.

و برفرض اشکال اصل مثبت را حل بکنیم مبتلا به معارضه است با استصحاب عدم المجعول

استصحاب می گوید دیروز که پنجشنبه بود نماز جمعه این هفته بر شما واجب نشده بود، خب اذا نودی للصلاة من یوم الجمعة فاسعوا الی ذکر الله، اذان روز جمعه شرط وجوب نماز جمعه است، استصحاب عدم مجعول یعنی عدم حکم فعلی مثلا عدم وجوب فعلی نماز جمعه با آن استصحاب بقاء جعل و عدم نسخ آن تعارض می کنند.

در بحوث گفته اند دیگر این اشکال را به ما نکنید، ما که در بحث استصحاب تعلیقی کلی سخنرانی کردیم گفتیم برای عقل علم به مجعول لازم نیست، قیام حجت بر کبرای جعل کافی است، حجت داریم که قانون باقی است، قانون وجوب نماز جمعه امروز هم باقی است، علم به صغرای این قانون هم پیدا کردیم، اذان روز جمعه را گفتند، عقل حکم می کند به تنجز. نیازی ندارد ما علم به وجوب فعلی نماز جمعه پیدا کنیم امروز تا بگوئید اصل مثبت است.

و این استصحاب بقاء جعل تعارض هم نمی کند با استصحاب عدم مجعول، همانطور که در بحث استصحاب تعلیقی گفتیم که استصحاب عدم حرمت فعلیه زبیب قبل الغلیان معارضه نمی کند با استصحاب یحرم اذا غلی. شبیه اینکه استصحاب بقاء درس که هر روز استاد درس می گفت استصحاب می گوید هنوز درس تعطیل نشده است این درس و هنوز هر روز درس می گوید این معارضه نمی کرد با استصحاب عدم درس در شب گذشته.

رد کلام بحوث: امکان نسخ حقیقی در حکم وضعی، نه حکم تکلیفی

اقول: به نظر ما این فرمایش بحوث ناتمام است، خلاصه فرمایش بحوث این بود که آقا! انکار نکنید امکان نسخ حقیقی را در شرع، احتمال نسخ حقیقی مطرح است در شرع. بعد طبق همین احتمال نسخ حقیقی سخن گفت، گفت استصحاب عدم نسخ جاری است بلا اشکال.

ما عرض می کنیم باید تفصیل بدهیم بین حکم تکلیفی و حکم وضعی:

حکم تکلیفی در شرع امکان نسخ حقیقی اش وجود ندارد[2]. چرا؟

برای اینکه حکم تکلیفی اساسا متقوم است به اینکه ناشی باشد از اراده مولا از غرض لزومی مولا. والا یکی به مولا می گوید اگر انشاء بکنی وجوب نماز جمعه را ما به تو جایزه می دهیم، (مولای عرفی را فرض کنید که دنبال جایزه گرفتن است)، مولا می گوید آخه من هیچ انگیزه ای ندارم که مردم در نماز جمعه شرکت کنند، می گویند مولا انگیزه که داری جایزه گیرت بیاید

خب یک کلمه بگو یجب علی الناس صلاة الجمعة تا جایزه گیرت بیاید، مولا هم می گوید تجب علی الناس صلاة الجمعه، جایزه را هم به مولا می دهند، ولی این به چه درد می خورد؟ این انشائی که تهی است از روح حکم، فاقد اراده و غرض لزومی مولوی است وجوب اطاعت ندارد.

ولذا صحیح است بگوئیم نسخ حقیقی در احکام تکلیفیه شرعیه محال است، چون خود شما قبول داشتد و باید هم قبول کنید که در اراده و کراهت حق متعال که نسخ حقیقی معنا ندارد.

اما در حکم وضعی بله ما هم قبول داریم، حکم وضعی که قوامش به اراده مولا نیست نسبت به فعل، مصلحت در انشاء این حکم وضعیِ مستمر است. ولو مولا می داند که بقاء این حکم مصلحت ندارد، یک روزی خواهد آمد که مولا این حکم را نسخ کند، ولی امروز در ابتداء شریعت مصلحت در جعل حکم وضعی مستمر الی یوم القیامة است، مصلحت در این است که بگویند مثلا فلان حکم وضعی مثل ملکیت عبید جعل شده است الی یوم القیامة

هر شخصی که عبدی را بخرد مالک اوست و هذا حکم مستمر الی یوم القیامة، مصلحت در اعتبار برده داری است تا روز قیامت، اما منافات ندارد که خود مولا می داند یک روزی مصلحت در نسخ این جعل خواهد بود، یعنی بقاء این مجعول یک زمانی مصلحت ندارد، اما جعلِ حکم مستمر مصلحت داشت، این می شود، امکانش هست، امکان اینکه مصلحت داشته که شارع حکم وضعی مستمر الی یوم القیامة جعل بکند، نه فقط ابراز کند بلکه جعلش هم مصلحت داشته است[3].

سؤال:…

جواب: بحث مقام اثبات نیست بحث مقام ثبوت است، امکان این هست.

سؤال: لغو است

جواب: اگر مصلحت داشت این جعل مستمر الی یوم القیامة لغو نیست، مثل فسخ در معاملات، شما وقتی یک جنسی را می خرید به شرط الخیار، صحیح این است که ملکیت مطلقه جعل می کنید.

ازدواج اگر بکنید به شرط الخیار بنا بر اینکه شرط الخیار راه داشته باشد در ازدواج، مصلحت این است که انشاء زوجیت دائمه بکنید، چون اگر انشاء زوجیت دائمه نکنید اصلا باطل می شود عقد، چون زوجیت موقته به وقت معین که نکردید، اگر بگوئید زوجیت مادام عدم الفسخ، باطل می شود. با اینکه تصمیم دارد فسخ کند اما مصلحت در جعل زوجیت دائمه و مطلقه است، چه اشکالی دارد.

بله کسانی مثل آقای خوئی گفته اند در همین ازدواج به شرط خیار، گفته اند این ازدواج باطل است، چون شرط الخیار یعنی بعد از فسخ من دیگر زوجیتی نیست، دیگر معنا ندارد وقتی شخص می گوید بعد از فسخ من زوجیتی نیست انشاء زوجت مطلقه بکند[4]، که انشاء زوجیت مطلقه می کنم ولی بعد از فسخ من دیگر زوجیتی در کار نیست، ایشان می گوید این تهافت و تناقض است.

و لذا می گوید بازگشت ازدواج به شرط خیار به انشاء زوجیت ما لم یفسخ است، و ما همچنین زوجیتی در اسلام نداریم، و این ازدواج باطل است. ولی ما می گوئیم نه مصلحت در جعل زوجیت مطلقه است منتهی حق فسخ را هم برای خودش می گذارد، و هیچ تنافی ای هم بین اینها نیست. تأمل بفرمائید انشاء الله تا فردا.