بسمه تعالی
درس خارج فقه – استاد شهیدی پور مدظله
موضوع: حج / تروک احرام / جماع
فهرست مطالب:
حکم جماع در حال احرام نسبت به زن
مراد از قبل و بعد از وقوف به مشعر
مسألة 222: کفاره جماع بعد از وقوف به مشعر
اقوال فقها در حقیقی بودن یا عقوبتی بودن فساد
مسألة 224: جماع مرد محل شده با زن محرمه اش
مسألة 225: حکم کفاره در فرض جهل و نسیان
“و كذلك المرأة إذا كانت محرمة و عالمة بالحال و مطاوعة له على الجماع و لو كانت المرأة مكرهة على الجماع لم يفسد حجها، و تجب على الزوج المكره كفارتان، و لا شيء على المرأة و كفارة الجماع بدنة مع اليسر، و مع العجز عنها شاة، و يجب التفريق بين الرجل و المرأة في حجتهما، و في المعادة إذا لم يكن معهما ثالث الى ان يرجعا الى نفس المحل الذي وقع فيه الجماع” [1]
حکم جماع در حال احرام نسبت به زن
در روایات تفصیل داده شده بین اینکه مرد، زن را بر جماع اکراه کند و بین اینکه زن قبول کند و بدون اکراه مطاوعه کند (نه اینکه حالا لزوما خوشش هم بیاید). مشهور گفته اند اگر زن مکرهه بود بر مرد دو کفاره لازم است و اگر مطاوعه بود خود زن باید کفاره بدهد و حج من قابل هم انجام دهد.
معنای اکراه و مطاوعه
استاد: این درست است ولی معنا کردن مطاوعه بر اینکه اکراه نشده باشد صحیح به نظر نمی رسد. اگر دلیل ما رفع ما استکرهوا علیه بود درست بود ولی این روایات تعبیری که در آن هست این است که استکرهها الرجل و در مقابل می گوید طاوعته، کان الجماع بشهوه، لم تعن بشهوه و اعانت بشهوه که نشان می دهد که زن مایل به این کار هست. پس اکراه به این معنا خواهد بود که زن تمایل ندارد گرچه به سختی راه فرار دارد. همین که عرفا بگویند که جامعها علی کره منها کافی است و این معنایی اوسع است.
کلام مرحوم صاحب جواهر
صاحب جواهر فرموده اگر به عکس شد و زن مرد را اکراه کرد زن باید دو کفاره بدهد. دلیل ایشان این است که این روایات از باب غلبه است که اغلب مرد زن را اکراه می کند.
مناقشه
استاد: اما این درست نیست. قید غالب خودش اطلاق ندارد و تنها مانع از این می شود که اطلاق را مقید کنیم. در اینجا هیچ اطلاق دیگری نداریم. ایشان به اطلاق خود این روایت تمسک می کند و این درست نیست. پس دلیل بر اینکه زن دو کفاره بدهد نداریم ولی مرد هم لازم نیست کفاره بدهد چون رفع عن امتی ما استکرهوا علیه آن را می گیرد. و لذا در مورد مرد کمی سخت تر است و باید به حد اکراه برسد.
برخی به روایتی که می گوید جماع النساء و الرفث فساد الحج تمسک کرده اند ولی درست نیست چون جماع فعل مرد است. الرجل یجامع امراته. این روایات بیش از این نمی گوید که جماع از فاعل آن موجب فساد حج است. اطلاقی ندارد که فعل زن را هم شامل شود.
“و إذا كان الجماع بعد تجاوزه من منى إلى عرفات لزم استمرار الفصل بينهما من ذلك المحل إلى وقت النحر بمنى، و الأحوط استمرار الفصل الى الفراغ من تمام اعمال الحج.”
حکم جماع بعد از وقوف به مشعر
ظاهر کلام اصحاب این است که جماع بعد از وقوف به مشعر موجب فساد حج نمی شود و لذا حج من قابل ندارد. البته کفاره بدنه در هر دو مورد هست.
مراد از قبل و بعد از وقوف به مشعر
اما اینکه مراد از قبل و بعد وقوف به مشعر چیست. آیا مراد مقدار لازم و رکن اختیاری آن است ولو هنوز در مشعر است یا بعد از تمام شدن زمان وقوف یعنی طلوع آفتاب؟
روایت مرسله ای هست که از مراسیل جزمیه صدوق است و ممکن است این مستند مشهور بوده باشد.
وَ قَالَ الصَّادِقُ ع إِنْ وَقَعْتَ عَلَى أَهْلِكَ بَعْدَ مَا تَعْقِدُ لِلْإِحْرَامِ و قَبْلَ أَنْ تُلَبِّيَ فَلَا شَيْءَ عَلَيْكَ وَ إِنْ جَامَعْتَ وَ أَنْتَ مُحْرِمٌ قَبْلَ أَنْ تَقِفَ بِالْمَشْعَرِ فَعَلَيْكَ بَدَنَةٌ وَ الْحَجُّ مِنْ قَابِلٍ وَ إِنْ جَامَعْتَ بَعْدَ وُقُوفِكَ بِالْمَشْعَرِ فَعَلَيْكَ بَدَنَةٌ وَ لَيْسَ عَلَيْكَ الْحَجُّ مِنْ قَابِلٍ وَ إِنْ كُنْتَ نَاسِياً أَوْ سَاهِياً أَوْ جَاهِلًا فَلَا شَيْءَ عَلَيْكَ.[2]
عدم اعتبار مرسلات صدوق
ما بر خلاف مرحوم امام مرسلات صدوق را قبول نداریم و فرقی بین قال و روی نمی بینیم. علاوه بر اینکه با واسطه نقل می کند و ما واسطه اش را نمی دانیم کیست. شاید واسطه را اهمیت نمی داده و وثوق به خبر پیدا می کرده است و اگر واسطه را برای ما می گفت ما وثوق پیدا نمی کردیم. لذا به نظر می رسد مستند مشهور صحیحه معاویه بن عمار باشد.
بررسی صحیحه معاویه بن عمار
استاد: اصلا در روایت چنین نیامده است. روایت می گوید: عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا وَاقَعَ الْمُحْرِمُ امْرَأَتَهُ قَبْلَ أَنْ يَأْتِيَ الْمُزْدَلِفَةَ فَعَلَيْهِ الْحَجُّ مِنْ قَابِلٍ. [3]
ملاک جماع قبل از اتیان مزدلفه است نه وقوف به مزدلفه.
اگر به این روایت بخواهیم تمسک کنیم همین که وارد مزدلفه شد صدق می کند. پس وقوف به مزدلفه شرط نیست. ولی به نظر ما این هم ظهور عرفی دارد در اینکه مراد از قبل آمدن به مزدلفه این است که نیت وقوف هم کرده است.
نقل دیگری دارد این روایت که چنین است: مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ
ع قَالَ: إِذَا وَقَعَ الرَّجُلُ بِامْرَأَتِهِ دُونَ مُزْدَلِفَةَ- أَوْ قَبْلَ أَنْ يَأْتِيَ مُزْدَلِفَةَ فَعَلَيْهِ الْحَجُّ مِنْ قَابِلٍ. [4]
گفته شده دون به معنای نزدیک است ولی انصاف این است که این گونه سخن گفتن خلاف ظاهر است. دون به معنای قبل است. کلمه “او” هم کلام امام نیست. راوی می گوید نمی دانم امام این را فرمود یا آن را.
استاد: آقای زنجانی فرموده است به محضی که وقوف واجب را انجام داد دیگر جماع کردن حج من قابل نمی آورد. ما معتقدیم اگر بگوییم جمله شرطیه مفهوم دارد اذا واقع الرجل امراته قبل ان یاتی المزدلفه فعلیه الحج من قابل مفهوم دارد. ولی ما در اصول گفتیم که مفهوم شرط به طور مطلق نیست. بلکه مفهوم فی الجمله دارد تا قید (شرط) لغو نباشد یعنی می فهمیم اطلاق ندارد. آقای زنجانی هم می فرماید شرط مفهوم مطلق ندارد. بنابراین با مفهوم شرط بیش از این نمی توان ثابت کرد که قبل ان یاتی المزدلفه باید یک نحوه دخالتی داشته باشد تا لغو نشود. اما شاید تا وقتی که وقوف در مزدلفه باقی است جماع مفسد حج باشد. در این حال هم لغو نیست.
مسألة 222: کفاره جماع بعد از وقوف به مشعر
إذا جامع المحرم امرأته عالما عامدا بعد الوقوف بالمزدلفة، فإن كان ذلك قبل طواف النساء وجبت عليه الكفارة على النحو المتقدم، و لكن لا تجب عليه الإعادة، و كذلك إذا كان جماعه قبل الشوط الخامس من طواف النساء، و اما إذا كان بعده فلا كفارة عليه أيضا [5]
بررسی روایات
صحیحه معاویه بن عمار چنین دارد: مُوسَى بْنُ الْقَاسِمِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ وَقَعَ عَلَى أَهْلِهِ فِيمَا دُونَ الْفَرْجِ قَالَ عَلَيْهِ بَدَنَةٌ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ الْحَجُّ مِنْ قَابِلٍ وَ إِنْ كَانَتِ الْمَرْأَةُ تَابَعَتْهُ عَلَى الْجِمَاعِ فَعَلَيْهَا مِثْلُ مَا عَلَيْهِ وَ إِنْ كَانَ اسْتَكْرَهَهَا فَعَلَيْهِ بَدَنَتَانِ وَ عَلَيْهِمَا الْحَجُّ مِنْ قَابِلٍ آخِرَ الْخَبَرِ. [6]
این روایت می گوید کفاره جماع زن همان کفاره جماع مرد است. اما جماع مرد چیست نفرموده. بله در جماع دون الفرج فرموده بدنه دارد. اما در جماع فی الفرج می گوید هر چه مرد باید کفاره بدهد زن هم باید بدهد. ممکن است بتوانیم الغاء خصوصیت کنیم و یا بگوییم به طریق اولی چنین است. ولی در پاسخ می توان گفت فی ما دون الفرج را می گوید لیس علیه الحج من قابل. با این اشاره دارد که اگر فی الفرج می بود حج من قابل داشت که معلوم می شود مراد از آن قبل از وقوف به مشعر است چون چنین جماعی حج من قابل دارد.
روایت دیگر: الرفث جماع النساء … فمن رفث فعلیه بدنه ینحرها فان لم یجد فشاه . این اطلاق دارد نسبت به قبل از وقوف به مشعر و بعد از آن.
آقای خوئی به روایاتی استناد می کند که می گوید در مورد شخصی که جامع اهله قبل ان یطوف للنساء باید بدنه بدهد. اما به نظر ما این جامع … یک مورد بیشتر ندارد و آن جایی است که تمام اعمال حج را انجام داده است و فقط همین طواف نسائش باقی مانده است. الان هم کسی بپرسد قبل از طواف نساء جماع کرده به ذهن عرف همین می رسد که تنها طواف نساء باقی مانده است. اما آقای خوئی فرموده است مراد این است که طواف نساء را هنوز کامل انجام نداده است. اگر کسی یک شوط را هم انجام ندهد صدق می کند که قبل از طواف نساء بوده است ولی به نظر ما این عرفی نیست.
اگر کسی بگوید صحیحه حمران بن اعین که هست: عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ حُمْرَانَ بْنِ أَعْيَنَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ كَانَ عَلَيْهِ طَوَافُ النِّسَاءِ وَحْدَهُ فَطَافَ مِنْهُ خَمْسَةَ أَشْوَاطٍ ثُمَّ غَمَزَهُ بَطْنُهُ فَخَافَ أَنْ يَبْدُرَهُ فَخَرَجَ إِلَى مَنْزِلِهِ فَنَفَضَ ثُمَّ غَشِيَ جَارِيَتَهُ قَالَ يَغْتَسِلُ ثُمَّ يَرْجِعُ فَيَطُوفُ بِالْبَيْتِ طَوَافَيْنِ تَمَامَ مَا كَانَ قَدْ بَقِيَ عَلَيْهِ مِنْ طَوَافِهِ وَ يَسْتَغْفِرُ اللَّهَ وَ لَا يَعُودُ وَ إِنْ كَانَ طَافَ طَوَافَ النِّسَاءِ فَطَافَ مِنْهُ ثَلَاثَةَ أَشْوَاطٍ ثُمَّ خَرَجَ فَغَشِيَ فَقَدْ أَفْسَدَ حَجَّهُ وَ عَلَيْهِ بَدَنَةٌ وَ يَغْتَسِلُ ثُمَّ يَعُودُ فَيَطُوفُ أُسْبُوعا. [7]
می گوییم ثمره در طواف بعد از سه شوط و نیم یا چهار شوط ظاهر می شود که این روایت ساکت از آن است و احتمال خصوصیت هم داده می شود چنانچه مشهور در برخی از ابواب گفته اند سه شوط و نیم نصف طواف است و احکام خاصی بر آن بار کردند.
ممکن است گفته شود که اگر چهار شوط این حکم را می داشت امام به جای سه شوط می فرمود چهار شوط تا ذکر سه شوط لغو نشود. در پاسخ می گوییم اولا حکم سه شوط و نیم را نمی فهمیم و ذکر سه شوط و نیم در روایت غیر عرفی است و ثانیا امام حکم دیگری هم برای او فرمود و آن اینکه علاوه بر بدنه باید یک طواف هفت شوطی از سر بگیرد.
اگر کسی بگوید صحیحه علی بن جعفر که هست. می گوییم درست است ولی روایت ناظر به آیه است که در مورد حج است در حالی که طواف نساء بعد از حج است.
مساله 223: جماع در عمره مفرده
من جامع امرأته عالما عامدا في العمرة المفردةوجبت عليه الكفارة على النحو المتقدم و لا تفسد عمرته، إذا كان الجماع بعد السعي، و اما إذا كان قبله بطلت عمرته أيضا، و وجب عليه ان يقيم بمكة إلى شهر آخر ثم يخرج إلى احد المواقيت و يحرم منه للعمرة عليه ان يقيم بمكة إلى شهر آخر ثم يخرج إلى احد المواقيت و يحرم منه للعمرة المعادة، و الأحوط إتمام العمرة الفاسدة أيضا
فساد عمره با جماع قبل از سعی
حکم جماع قبل از سعی بلا اشکال موجب فساد عمره است. مستندش دو صحیحه است: یکی صحیحه برید که می گوید: مُوسَى بْنُ الْقَاسِمِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ الْعِجْلِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ اعْتَمَرَ عُمْرَةً مُفْرَدَةً فَغَشِيَ أَهْلَهُ قَبْلَ أَنْ يَفْرُغَ مِنْ طَوَافِهِ وَ سَعْيِهِ قَالَ عَلَيْهِ بَدَنَةٌ لِفَسَادِ عُمْرَتِهِ وَ عَلَيْهِ أَنْ يُقِيمَ إِلَى الشَّهْرِ الْآخَرِ فَيَخْرُجَ إِلَى بَعْضِ الْمَوَاقِيتِ فَيُحْرِمَ بِعُمْرَةٍ. [8]
و دیگری صحیحه مسمع که این چنین است: مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةِ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ مِسْمَعٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يَعْتَمِرُ عُمْرَةً مُفْرَدَةً فَيَطُوفُ بِالْبَيْتِ طَوَافَ الْفَرِيضَةِ ثُمَّ يَغْشَى أَهْلَهُ قَبْلَ أَنْ يَسْعَى بَيْنَ الصَّفَا وَ الْمَرْوَةِ قَالَ قَدْ أَفْسَدَ عُمْرَتَهُ وَ عَلَيْهِ بَدَنَةٌ وَ عَلَيْهِ أَنْ يُقِيمَ بِمَكَّةَ مُحِلًّا حَتَّى يَخْرُجَ الشَّهْرُ الَّذِي اعْتَمَرَ فِيهِ ثُمَّ يَخْرُجَ إِلَى الْوَقْتِ الَّذِي وَقَّتَهُ رَسُولُ اللَّهِ ص لِأَهْلِ بِلَادِهِ فَيُحْرِمَ مِنْهُ وَ يَعْتَمِرَ. [9]
اقوال فقها در حقیقی بودن یا عقوبتی بودن فساد
اختلاف در این است که آیا این فساد فساد حقیقی است یا عقوبتی؟ اگر حقیقی باشد به این معنا است که آن عمره فاسد است و اتمام آن هم دیگر لازم نیست. این نظر برخی مانند آقای خوئی، سیستانی و زنجانی است.
در حج قرینه داشتیم که گفتیم فساد عقوبتی است که آن هم صحیحه زراره بود که سوال کرد ایهما حجته و امام فرمود الاولی حجته و الثانیه عقوبه. اگر این قرینه نمی بود آن جا هم می گفتیم فساد حقیقی است. لذا در مورد عمره به ظهور فسدت عمرته اخذ می کنیم که مفادش فساد حقیقی است.
جماعتی از جمله صاحب جواهر، محقق داماد و آقای تبریزی گفته اند که این هم فساد عقوبتی است. آقای داماد فرموده است اگر بنا بود این عمره مفرده حقیقتا فاسد شود چرا امام فرمود و علیه ان یقیم …؟ بعید است بگوییم تعبدا گفته اند که با اینکه این عمره فاسد شده است نباید در این ماه عمره دیگری انجام دهد.
آقای تبریزی هم فرموده اند عرف متشرعی با توجه به اینکه فساد در حج عقوبتی است، از فساد عمره هم فساد عقوبتی می فهمد چنانچه صبر کردن تا ماه بعد در صورت فساد حقیقی معنا ندارد. بعد فرموده است مقتضای اصل عملی هم همین است. شک می کنیم در مانعیت و برائت جاری می کنیم و نتیجه اش می شود نفی فساد حقیقی. همچنین استصحاب بقاء احرام جاری است که همین را می گوید.
نظر مختار
استاد: به نظر حق با قائلان به فساد حقیقی است. شاهدی که ذکر شده و آن این که حضرت فرمود و علیه ان یقیم … دلالتی ندارد. چون در این صحیحه فقط این نکته ذکر نشده است. شما که می گویید فساد عقوبتی است علی القاعده کسی که در مکه است و عمره مفرده صحیحه ای به جا آورده است و تنها کفاره اش این است که در ماه بعد عمره دیگری هم به جا آورد، چرا برود به میقات؟ می تواند از ادنی الحل احرام ببندد. پس این را باید بگویید عقوبتی است. حال که این عقوبتی است چرا می گویید که فساد عمره هم عقوبتی باشد؟
اینکه فرموده باید تا ماه بعد بماند و در ماه بعد عمره به جا آورد اگر وحدت مطلوب باشد و این شخص نتواند در آنجا بماند تکلیف ساقط است ولی متفاهم عرفی از این گونه خطابات تعدد مطلوب است. ظاهرش این است که می خواهد عقوبتی وضع کند لذا اگر باید برود و ماه بعد یا ماه های بعد آن می تواند برگردد و عمره به جا بیاورد باید این کار را بکند.
حکم جماع بعد از فراغ از سعی
و اما راجع به جماع بعد از فراغ از سعی همه می گویند عمره فاسد نمی شود. دلیلش چیست؟ جمله روایت که مفهوم ندارد. سائل فرض کرده بود که قبل از فراغ از سعی جماع کرده است. نسبت به بعد از آن سوال نکرد و لذا امام جواب نداد. اما می گوییم از باب عدم الدلیل است. دلیلی نداریم که عمره فاسد باشد.
بررسی ادله
راجع به کفاره در جماع قبل از فراغ از سعی که دو روایت مذکور می گویند علیه البدنه و اما نسبت به جماع بعد از فراغ از سعی هم همه می گویند که علیه بدنه. دلیل آن چیست؟
آقای خوئی فرموده است که روایاتی هست که می گوید من جامع قبل طواف النساء فعلیه بدنه که به اطلاقش شامل عمره مفرده هم می شود و بلکه شامل قبل از تقصیر هم می شود چون هنوز بر او صدق می کند که جامع قبل طواف النساء.
لکن به نظر ما این درست نیست ولی اولویت بعید نیست به این مطلب ملتزم شویم. طبق روایات قبل از فراغ از سعی کفاره بدنه دارد. بعد از تقصیر هم بدنه دارد. آن وقت این وسط بعد از فراغ و قبل از تقصیر بدنه نداشته باشد بعید است. البته این مطلب اولویت از باب فحوی الخطاب نیست چون ممکن است رغما لانف عامه چنین حکمی جعل شده باشد، بلکه از باب استظهار عرفی است.
مسألة 224: جماع مرد محل شده با زن محرمه اش
من أحل من إحرامه إذا جامع زوجته المحرمة وجبت الكفارة على زوجته، و على الرجل ان يغرمها و الكفارة بدنة
بررسی معتبره ابی بصیر
در معتبره ابی بصیر هست که: وَ رَوَى أَبُو الْمَغْرَاءِ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي جَعْفَرٍ ع رَجُلٌ أَحَلَّ مِنْ إِحْرَامِهِ وَ لَمْ تَحِلَّ امْرَأَتُهُ فَوَقَعَ عَلَيْهَا قَالَ عَلَيْهَا بَدَنَةٌ يَغْرَمُهَا زَوْجُهَا.[10]
اینکه صاحب وسائل این روایت را حمل کرده بر فرض اکراه جایی ندارد چون اطلاق دارد. البته قبول داریم که روایت خلاف قاعده است و اگر ما بودیم می گفتیم در فرض اکراه کفاره ای واجب نیست نه بر زوج چون دلیل نداریم و نه بر زوجه چون مکره است. ولی این روایت خلاف قاعده گفته است که زوج باید کفاره بدهد.
رجل احل من احرامه ظهور در این دارد که او هم تازه از احرام خارج شده است لذا اگر محرم نشده است و یا خیلی قبل تر ها محرم بوده است روایت شامل آن نمی شود. روایت در این مورد تعبد کرده است و در غیر آن هم که دلیلی نداریم و حکم هم که خلاف قاعده است و ملاکات هم که دست ما نیست. البته ظاهر روایت این است که کفاره بر خود زن است ولی مرد آن را باید بپردازد، چنانچه در قتل خطئی آقای خوئی می گوید که دیه بر خود شخص است ولی تحملها العاقله.
مسألة 225: حکم کفاره در فرض جهل و نسیان
إذا جامع المحرم امرأته جهلا أو نسيانا صحت عمرته و حجه، و لا تجب عليه الكفارة و هذا الحكم يجري في بقية المحرمات الآتية التي توجب الكفارة، بمعنى أن ارتكاب اي عمل على المحرم لا يوجب الكفارة، إذا كان صدوره منه ناشئا عن جهل أو نسيان
روایات راجع به جهل و نسیان
در مورد جهل در باب جماع نص خاص داریم که می گوید: عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ مُحْرِمٍ غَشِيَ امْرَأَتَهُ وَ هِيَ مُحْرِمَةٌ قَالَ جَاهِلَيْنِ أَوْ عَالِمَيْنِ قُلْتُ أَجِبْنِي فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعاً قَالَ إِنْ كَانَا جَاهِلَيْنِ اسْتَغْفَرَا رَبَّهُمَا وَ مَضَيَا عَلَى حَجِّهِمَا وَ لَيْسَ عَلَيْهِمَا شَيْءٌ وَ إِنْ كَانَا عَالِمَيْنِ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا مِنَ الْمَكَانِ الَّذِي أَحْدَثَا فِيهِ وَ عَلَيْهِمَا بَدَنَةٌ وَ عَلَيْهِمَا الْحَجُّ مِنْ قَابِل … [11]
راجع به مطلق کفارات در محرمات احرام صحیحه عبد الصمد بشیر را داریم که می گوید: مُوسَى بْنُ الْقَاسِمِ عَنْ عَبْدِ الصَّمَدِ بْنِ بَشِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: جَاءَ رَجُلٌ يُلَبِّي حَتَّى دَخَلَ الْمَسْجِدَ وَ هُوَ يُلَبِّي وَ عَلَيْهِ قَمِيصُهُ فَوَثَبَ إِلَيْهِ أُنَاسٌ مِنْ أَصْحَابِ أَبِي حَنِيفَةَ فَقَالُوا شُقَّ قَمِيصَكَ وَ أَخْرِجْهُ مِنْ رِجْلَيْكَ فَإِنَّ عَلَيْكَ بَدَنَةً وَ عَلَيْكَ الْحَجَّ مِنْ قَابِلٍ وَ حَجُّكَ فَاسِدٌ فَطَلَعَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع فَقَامَ عَلَى بَابِ الْمَسْجِدِ فَكَبَّرَ وَ اسْتَقْبَلَ الْكَعْبَةَ فَدَنَا الرَّجُلُ مِنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع وَ هُوَ يَنْتِفُ شَعْرَهُ وَ يَضْرِبُ وَجْهَهُ فَقَالَ لَهُ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع اسْكُنْ يَا عَبْدَ اللَّهِ فَلَمَّا كَلَّمَهُ وَ كَانَ الرَّجُلُ أَعْجَمِيّاً فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع مَا تَقُولُ قَالَ كُنْتُ رَجُلًا أَعْمَلُ بِيَدِي فَاجْتَمَعَتْ لِي نَفَقَةٌ فَجِئْتُ أَحُجُّ لَمْ أَسْأَلْ أَحَداً عَنْ شَيْءٍ فَأَفْتَوْنِي هَؤُلَاءِ أَنْ أَشُقَّ قَمِيصِي وَ أَنْزِعَهُ مِنْ قِبَلِ رِجْلِي وَ أَنَّ حَجِّي فَاسِدٌ وَ أَنَّ عَلَيَّ بَدَنَةً فَقَالَ لَهُ مَتَى لَبِسْتَ قَمِيصَكَ أَ بَعْدَ مَا لَبَّيْتَ أَمْ قَبْلَ قَالَ قَبْلَ أَنْ أُلَبِّيَ قَالَ فَأَخْرِجْهُ مِنْ رَأْسِكَ فَإِنَّهُ لَيْسَ عَلَيْكَ بَدَنَةٌ وَ لَيْسَ عَلَيْكَ الْحَجُّ مِنْ قَابِلٍ أَيُّ رَجُلٍ رَكِبَ أَمْراً بِجَهَالَةٍ فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ طُفْ بِالْبَيْتِ سَبْعاً وَ صَلِّ رَكْعَتَيْنِ عِنْدَ مَقَامِ إِبْرَاهِيمَ ع وَ اسْعَ بَيْنَ الصَّفَا وَ الْمَرْوَةِ وَ قَصِّرْ مِنْ شَعْرِكَ فَإِذَا كَانَ يَوْمُ التَّرْوِيَةِ فَاغْتَسِلْ وَ أَهِلَّ بِالْحَجِّ وَ اصْنَعْ كَمَا يَصْنَعُ النَّاسُ. [12]
و اما راجع به ناسی هم حدیث رفع را داریم که عقوبت را رفع کرده است و کفاره، هم عقوبت است و هم اینکه ناسی بالاخره بالفعل جاهل است گرچه جهلش مسبوق به علم بوده است. بلکه ناسی رفته یاد گرفته و لذا افضل است به اینکه عذرش پذیرفته شود.
لذا اصل حکم مشکلی ندارد و در فرض جهل و نسیان کفاره برداشته می شود در جمیع محرمات احرام.
اما در مورد ماشین مسقف، اگر کسی مضطر باشد و جاهل هم باشد برخی گفته اند کفاره ندارد. اگر عالم می بودند و مضطر می شدند باید کفاره می دادند ولی چون جاهل هم هستند کفاره لازم نیست. ولی به نظر ما درست نیست چون ای رجل رکب امرا بجهاله منصرف است به شخصی که اگر عالم می بود این کار را نمی کرد ولی این شخص مضطر است و اگر عالم می بود هم سوار ماشین مسقف می شد و لذا باید کفاره بدهد.
جماع قبل از سعی در عمره مفرده در صورت جهل کفاره ندارد قبول اما طبق نظر ما که از مبطلات عمره مفرده است چطور باید این عمره مفرده را تصحیح کرد؟ چه فرقی می کند با کسی که در اثناء نماز استقبال را عن جهل نداشته باشد؟
مدلول حدیث رفع
کسانی که معتقدند حدیث رفع حاکم است بر ادله اجزاء و شرائط، مشکلی ندارند ولی این، مبنای درستی نیست. حدیث رفع اولا بیش از رفع مواخذه و عقوبت نیست. ثانیا ظاهر حدیث رفع ظاهری است نه واقعی. چیزی که نمی دانید مواخذه اش برداشته شده ظاهرش این است که چیزی هست ولی شما نمی دانید. این در حقیقت می گوید احتیاط لازم نیست نه اینکه واقعا رفع شده باشد.
نسبت به “ای رجل رکب امرا بجهاله” هم انصاف این است که بیش از این نمی توان فهمید که ارتکاب فعلی اگر موضوع بود برای یک امر ثقیل که عقوبتا جعل شده است، موجب آن امر عقوبتی ثقیل نخواهد بود. کسی که امر شده به یک مرکب تام مثلا نماز مستقبلا للقبله ولی مستقبل نخواند، شرط نماز را نیاورده است و ارتکاب شیء (رکب امراً) نیست بلکه ترک امر است. لکن این در مورد ترک اجزاء و شرائط است اما در مورد موانع شبهه قوی است چون مثلا قهقهه را به جهالت انجام داده است. ولی جامع این ها ترک مامور به است و لفظ ارتکاب شیء خصوصیت ندارد. در ایجاد المانع هم بالاخره ترک مامور به است.
بررسی صحیحه ابی بصیر
آقای حکیم علاوه بر صحیحه عبد الصمد بشیر به صحیحه دیگری نیز استدلال کرده است: وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُسْكَانَ عَنْ زُرَارَةَ وَ أَبِي بَصِيرٍ جَمِيعاً قَالا سَأَلْنَا أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنِ الرَّجُلِ أَتَى أَهْلَهُ فِي شَهْرِ رَمَضَانَ- أَوْ أَتَى أَهْلَهُ وَ هُوَ مُحْرِمٌ- وَ هُوَ لَا يَرَى إِلَّا أَنَّ ذَلِكَ حَلَالٌ لَهُ قَالَ لَيْسَ عَلَيْهِ شَيْءٌ.[13]
آقای خوئی اشکالاتی مطرح کرده است: اولا بر فرض که صحیحه عبد الصمد نسبت به شخصی که از روی جهل در اثناء عمره مفرده و یا روزه رمضان جماع کرده است اطلاق داشته باشد لکن لازمه اش این است که ادله مبطلیت جماع مخصوص به عالمین به حکم است که اشکال اخذ علم به حکم در موضوع را دارد -که البته خود آقای خوئی محال نمی داند و با نتیجه التقیید حلش کرده است. و لکن عرفی نیست ولذا اکثر علما قائل به استحاله آن شده اند.- پس اطلاق ندارد.
استاد: شما در حدیث لاتعاد می گویید اگر کسی جهلا به غیر از ارکان خللی وارد کند لا تعاد آن را می گیرد. خوب این بیان شما در آنجا هم می آید. پس این حدیث را هم نباید بپذیرید.
عرف نگاه به تخریج ثبوتی احکام نمی کند. به مقام اثبات نگاه می کند و آن این است که اگر کسی به غیر از ارکان خلل وارد کند لازم نیست نماز را اعاده کند. و این جاهل را هم شامل می شود. اما اینکه چطور این گونه شده است دیگر بر عرف دانستن آن لازم نیست.
ثانیا در روایت برید بن معاویه حضرت فرمود: “علیه بدنه لفساد عمرته” که ظاهرش این است که وجوب کفاره بدنه معلول فساد عمره است. حال که ای رجل … معلول را برداشت نمی شود علت را بر ندارد. انفکاک علت از معلول محال است. حدیث عبدالصمد فساد مطلق را بر نداشته است تا اشکال وارد باشد بلکه فساد خاص یعنی فساد مستلزم بدنه را بر می دارد.
استاد: در روایت دیگر داریم که افسد عمرته و علیه بدنه. دومی را با حدیث عبدالصمد برداشتیم و اولی به قوه خود باقی است. روایت برید بن معاویه هم که می گوید علیه بدنه لفساد عمرته اقتضاء می کند که چون عمره فاسد است کفاره دارد. از روایت تلازمی استفاده نمی شود.
بنابراین طبق دو روایت فساد فساد حقیقی است. علاوه بر اینکه با توجه به اینکه عمره مفرده امرش از حج اسهل است و در حج چنین است، عمره هم باید همین طور باشد یعنی فساد عقوبتی نداشته باشد.
اشکال و جواب
ممکن است کسی به “السنه لا تنقض الفریضه” تمسک کند و بگوید این قاعده عامه فقهی است و اختصاصی به نماز هم ندارد. عمره فریضه است. اما اینکه جماع قبل از فراغ از سعی مفسد عمره است در قرآن نیامده است و تنها در مورد حج آمده است. پس مفسدیت جماع برای عمره سنت است. پس در اینجا هم چون اختلال به سنت کرده است، فریضه باطل نمی شود.
این بیان، بیان خوبی است ولی ما اشکال مبنایی داریم و آن اینکه بر خلاف بسیاری که فریضه و سنت را این چنین معنا کرده اند، می گوییم مراد از سنت معلوم نیست. ممکن است مراد از سنت اموری که در قرآن نیامده است نباشد بلکه ما شرعه الله چه در قرآن بیاید و چه در لسان پیامبر و اهل بیت ع فریضه است و ما سنه النبی ص سنت است.
موارد استثناء
و يستثنى من ذلك موارد: 1.ما إذا نسي الطواف في الحج و واقع أهله، أو نسي شيئا من السعي في عمرة التمتع و جامع أهله، أو قلم أظفاره بزعم انه محل فأحل لاعتقاده الفراغ من السعي، و ما إذا أتى أهله بعد السعي و قبل التقصير جاهلا بالحكم. 2.من أمر يده على رأسه أو لحيته عبثا فسقطت شعرة أو شعرتان. 3.ما إذا دهن عن جهل، و يأتي جميع ذلك في محالها.