بسمه تعالی
درس خارج فقه – استاد شهیدی پور مدظله
موضوع: صید البری /تروک احرام /حج
فهرست مطالب:
مسألة 202: شبهه مفهومیه و مصداقیه در صید البحر
وجه دوم (صاحب عروه): قاعده مقتضی و مانع
مسألة 202: شبهه مفهومیه و مصداقیه در صید البحر
الحكم المذكور انما يختص بالحيوان البري و اما صيد البحر كالسمك فلا بأس به و المراد بصيد البحر ما يعيش فيه فقط، و أما ما يعيش في البر و البحر كليهما فملحق بالبري، و لا بأس بصيد ما يشك في كونه بريا على الأظهر.
صید البحر گاهی شبهه مفهومیه است و گاهی شبهه مصداقیه.
تعریف حیوان بحری
ما هو الحیوان البحری و ما هو الحیوان البری؟
ظاهر کلام علما این است که صید البحر آن است که تخم گذاری اش و جوجه گذاری اش در آب باشد. به عنوان مثال علامه می گوید: “فإنّ صيد البحر هو ما يعيش في الماء و يبيض و يفرخ فيه، كالسمك و أشباهه ممّا يحل، و كالسلحفاة و السرطان و نحوهما.فإن كان ممّا يعيش في البرّ و البحر معا، اعتبر بالبيض و الفرخ، فإن كان ممّا يبيض و يفرخ في البحر، فهو صيد البحر، و إن كان يبيض و يفرخ في البرّ، فهو صيد البرّ، لا نعلم فيه خلافا، إلّا من عطاء، فإنّه حكي عنه أنّ ما يعيش في البرّ– كالسلحفاة و السرطان– فيه الجزاء، لأنّه يعيش في البرّ، فأشبه طير الماء. و هو ممنوع، لأنّه يبيض و يفرخ في الماء، فأشبه السمك. و أمّا طير الماء كالبطّ و نحوه، فإنّه صيد البرّ في قول عامّة أهل العلم، و فيه الجزاء، لأنّه يبيض و يفرخ في البرّ، فكان من صيده، كسائر طيوره. و [عن] عطاء: أنّه قال: حيث يكون أكثر فهو صيده. و ليس بجيّد، لما تقدّم، و إقامته في البحر، لطلب الرزق و المعيشة منه، كالصيّاد. و لو كان لجنس من الحيوان نوعان: بحري و برّي، كالسلحفاة، فلكلّ نوع حكم نفسه، كالبقر منه الوحشي محرّم و منه الإنسي محلّل.”[1]
استاد: خرچنگ هم یبیض و یفرخ فی البحر ولکن وقتی الان در بیرون آب زندگی می کند آیا عرفا به او صید البحر می گویند؟ در آن صحیحه داشت ملخ اگر صید البحر است چرا او را در زیر آب نمی کنید؟
نظر مختار
به نظر ما اگر حیوانی بتواند در زیر آب زندگی کند بحری است همان طور که از صحیحه مسلم دانسته می شود. یک معیار هم عرفی است که باید ببینیم عرفا کجا زندگی می کند و اینکه کجا تخم گذاری می کند یا جوجه به دنیا می آید مهم نیست.
صاحب جواهر فرموده است مستفاد از روایت حریز هست که معیار سابقه ولادت است گرچه الان در خشکی زندگی می کند. لذا در پرندگان معیار این است که در دریا تخم گذاری کند ولو در خشکی زندگی می کند. البته روایتی داریم که می گوید محرم نباید پرنده آبی را بخورد که حمل می کنیم بر طیر المائی که جوجه گذاری اش در خشکی است ولکن در روی آب زندگی می کند.
مرحوم کاشف اللثام فرموده است که ما این ملاک را برای تشخیص صید البحر که تخم گذاری و جوجه گذاری اش در دریا باشد مختص می دانیم به حیواناتی که دو زیست هستند. اما جراد مثلا که در بر زندگی می کند گرچه تخم گذاری اش در دریا است حیوان بری است. مرحوم نراقی هم همین را می فرماید.
مرحوم محقق عراقی به کاشف اللثام و نراقی اشکال می کند که روایت حریز که می گوید و یکون فی البر … فرض کرده است که زندگی اش در خشکی است و حضرت در اینجا قاعده را ذکر می کند. اگر نگوییم موردش این فرد است لا اقل اطلاقش آن را شامل می شود. جراد هم در دریا تخم نمی گذارد. اجداد ملخ ممکن است این گونه بوده اند که در دریا تخم گذاری می کرده است. اینکه روایت در مورد جراد می فرماید اصله فی البحر به این معنا است. مثل اینکه گفته می شود الشعیر اصله الحنطه. لذا آن روایت که امیر المومنین به قومی برخورد که جراد می خوردند فرمود سبحان الله مگر شما محرم نیستید؟ و بعد فرمود اذن ارمسوه فی الماء. را ایشان این گونه توجیه می کند که آن جراد ها جرادهای بحری بوده اند.
استاد: عرفا صید البحر یعنی آن که داخل آب زندگی می کند و صرف تخم گذاری در آب کافی نیست. لذا صحیحه مسلم که می گفت صید البحر نیست چون زیر آب نمی تواند زندگی کند و اذن ارمسوه فی الماء (که یعنی بتواند زندگی کند نه اینکه یک لحظه ببریمش زیر آّ) علامت این است که بری است. روایت حریز فقط این ملاک را ذکر کرده است که کل صید … یبیض فی البحر و یفرخ فی البحر فهو من صید البحر و این روایت هم که شبهه ارسال دارد چون ولو شیخ طوسی می گوید عن حریز عن ابی عبدالله لکن کلینی می گوید عن حریز عمن اخبره عن ابی عبدالله. و عرفی نیست که یک نقل بی واسطه داشته باشد و آن را به شیخ گفته باشد و یک نقل با واسطه شنیده باشد و آن را به کلینی بگوید. علاوه بر اینکه طیری نداریم که فقط در خشکی زندگی کند _نه اینکه دو زیست باشد_ ولکن تخم گذاری و جوجه گذاری اش در دریا باشد.
بعضی از اعلام فرموده اند این روایت اولا در مورد حیوانی است که … لکن این به طریق اولی است. علاوه بر اینکه لا ینبغی نشان دهنده حرمت نیست. لکن این هم درست نیست. چون گرچه ما موافقیم خلافا لمثل آقای خوئی که می فرماید لا ینبغی یعنی نمی شود. مثل لا الشمس ینبغی ان تدرک القمر. لکن در اینجا قرینه داریم چون آیه را تطبیق می کند و آیه نهی دارد که ظهور در حرمت دارد. به اضافه ظهور کفاره داشتن در باب تروک احرام این است که حرام هم هست. و این روایت می گوید اگر او را بکشد فعلیه الجزاء. بعد ایشان فرموده باید به قاعده اولیه رجوع کنیم. قاعده اولیه می گوید صید البر حرام است نه حیوانی که یعیش فی البر و البحر معا.
حکم صید حیوان دو زیست
استاد: به نظر ما مقتضای قاعده اولیه این است که چنین حیوانی نیز صیدش حرام است.
چون آیه می گوید صید را در حال احرام نکشید. مخصص منفصل می گوید صید البحر اشکالی ندارد. و این دو زیست صید البحر مطلق نیست چنانچه به طور مطلق صید البر نیست. احل لکم صید البحر که شاملش نشد. لا تقتلوا الصید و انتم حرم شامل آن می شود و لذا صیدش حرام است. ظرفی که نیمش طلا است و نیمش نقره. آیا می توان گفت ظرف طلا است؟ در مقام هم دو زیست صید البحر نیست.
بررسی شبهات مفهومیه در مساله
پس از تعریف نوبت می رسد به شبهات مفهومیه. حال یا به این جهت که اختلاف حل نشود و شک می کنیم که حیوانی که یبیض و یفرخ فی البحر ولکنه یعیش فی البر هل هذا بحری ام بری؟ پرندگانی مثل اردک و مرغابی می شود شبهه مفهومیه. ما می گوییم صید البحر نیستند و بعضی می گویند هستند. می شود شبهه مفهومیه. یا به این جهت که از پدر بحری و مادر بری به دنیا آمده است و اسم هیچ کدام هم بر آن صدق نمی کند. پس از آن هم نوبت به شبهه مصداقیه می رسد. مثل اینکه حیوانی را کشتیم و نمی دانیم اصلا چی هست؟
در شبهه مصداقیه صاحب جواهر می گوید باید اجتناب کنیم از صید نائینی احتیاط کرده است و آقای خوئی برائت جاری کرده است. وجوه ممکن را باید ذکر و بررسی کنیم.
وجوه اجتناب در شبهه مصداقیه
وجه اول: صاحب جواهر
صاحب جواهر فرموده مقتضای مثل “لاتستحلن شیئا من الصید” وجوب اجتناب است. مخصص گفت صید البحر جائز است. تا احراز نکنیم که داخل در مخصص است باید به عام رجوع کنیم. ظاهر این تعبیر تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص منفصل است و این درست نیست. مخصص منفصل وقتی مقام جعل را برای ما کشف کند و ضیق جعل را در مقام ثبوت نشان دهد مانند مقام که صیدی است که لیس من صید البحر دیگر تطبیقش با خود مکلف است. ما چطور این را بر صید مشکوک البحریه تطبیق کنیم؟
وجه دوم (صاحب عروه): قاعده مقتضی و مانع
صاحب عروه در بحث نکاح قاعده ای را طرح کرده و پذیرفته است به نام قاعده مقتضی و مانع. اگر از دور شبهی را ببیند و نمی داند انسان است یا مجسمه می تواند نگاه کند. ولی اگر می داند انسان است ولی نمی داند مرد است یا زن نمی تواند نگاه کند. چون انسان بودن مقتضی حرمت نظر است و مماثل بودن مانع. شک می کنیم در آن، قاعده مقتضی و مانع می گوید حرام است. در مثال صید بودن مقتضی و بحری بودن مانع است. قاعده مقتضی و مانع می گوید اگر شک داری در مانع اصل را بگذار بر عدمش و آثار مقتضی را بار کن.
مناقشه
استاد: اصل این را ما قبول نداریم. اگر کسی تیری زد و نمی دانیم که حاجبی بین تیر و شخص بود آیا می توان گفت بنا را بر عدم المانع می گذاریم و برای شخص مجلس ختم بگیریم؟
آقای زنجانی می فرمایند این قاعده را در عناوین ثانویه قبول می کنیم که فرمایش بدی نیست. عناوین ثانویه مثل حرج و ضرر. اگر شبهه مصداقیه داشته باشیم که آیا اینجا حرج صدق می کند یا نه باید طبق حکم اولی عمل کنیم. ولی این مطلب ربطی به بحث ندارد.
حال اگر کسی قاعده را قبول کرد اشکالی صغروی هم داریم و آن اینکه با توجه به “حرم علیکم صید البر مادمتم حرما” ممکن است بگوییم صید بودن مقتضی نیست بلکه صید البر بودن مقتضی حرمت است. پس این وجه هم تمام نیست.
وجه سوم: مرحوم نائینی
مرحوم نائینی قاعده ای را مطرح کرده و ظاهرا در اینجا طبق این قاعده فرموده باید اجتناب شود. و آن این است که اگر عامی داشتیم که متضمن حکم الزامی بود و خاصی داشتیم که ترخیصی بود و عنوان وجودی هم بود، تا این عنوان وجودی خاص را احراز نکنیم باید طبق آن حکم عام عمل کنیم. ایشان این قاعده را در موارد متعددی تطبیق کرده است. آب مشکوک را باید اجتناب کنیم چون عام می گوید اگر ملاقات کرد باید اجتناب کرد. خاص می گوید آب اگر به قدر کر برسد نجس نمی شود.
استاد: این فرمایش وجهی ندارد چون اگر شارع بگوید کل شیء حلال یا رفع ما لا یعلمون و بعد بگوید لا تدخل علی احدا الا من کان من اصدقائی. و شک کنیم که این شخص صدیق مولی هست یا نه. تاره استصحاب می گوید صدیق نیست که خوب هیچ. ولی گاهی توارد حالتین است و حالت سابقه اش معلوم نیست. چه اشکالی دارد این شخص را به خانه راه دهیم؟ مشکوک است رفع ما لا یعلمون آن را می گیرد. عنوان خاص روی واقع رفته است و صدق آن واقع بر این فرد مشکوک است. کدام مانع عقلائی مانع تمسک به برائت است؟ بله اگر منزل منزل مولی باشد اصل عدم تصرف در ملک غیر بدون اذنش است و در مقام شک اصل عدم اذن است.
بر فرض که قاعده میرزائیه را قبول کنیم، باز اشکال این است که با وجود این که ما خاصی داریم که می گوید حرم علیکم صید البر متمحض نیست خطاب های ما به یک عام الزامی و یک خاص ترخیصی که عنوانش وجودی است. بلکه یک خاص الزامی داریم که می گوید حرم علیکم صید البر. در اینجا دیگر تطبیق این قاعده اول الکلام است. چون عنوان حرام هم شد وجودی. بله اگر واسطه ای در ثبوت در نظر بگیریم و بگوییم حیوان هایی هستند که نه صید البحر هستند و نه صید البر می گوییم باید به عام رجوع می کنیم. اما اگر گفتیم یا صید البحر داریم یا صید البر دیگر در
بر فرض که قاعده میرزائیه را قبول کنیم، باز اشکال این است که با وجود این که ما خاصی داریم که می گوید حرم علیکم صید البر متمحض نیست خطاب های ما به یک عام الزامی و یک خاص ترخیصی که عنوانش وجودی است. بلکه یک خاص الزامی داریم که می گوید حرم علیکم صید البر. در اینجا دیگر تطبیق این قاعده اول الکلام است. چون عنوان حرام هم شد وجودی. بله اگر واسطه ای در ثبوت در نظر بگیریم و بگوییم حیوان هایی هستند که نه صید البحر هستند و نه صید البر می گوییم باید به عام رجوع می کنیم. اما اگر گفتیم یا صید البحر داریم یا صید البر دیگر در موارد مشکوک نمی توانیم به عام رجوع کنیم چون نمی دانیم شاید موضوع عام صید البر باشد.
ما تنها در شبهه مفهومیه یا حکمیه که هم صید البر صادق نیست و هم صید البحر هم صادق نیست عام لا تقتلوا الصید و لا تستحلن شیئا من الصید داریم.
وجه چهارم: استصحاب عدم ازلی
تمسک به استصحاب عدم ازلی است. ما یک لاتقتلوا الصید داریم و یا لا تستحلن شیئا من الصید. مخصص متصل یا منفصلی دارد که می گوید احل لکم صید البحر. این خطاب را که به عرف بدهیم می گوید موضوع مرکب است از اینکه صید باشد و صید بحر هم نباشد. جزء اول وجدانی است و جزء دوم هم به استصحاب عدم ازلی به دست می آید. فیحرم اکله و قتله. این استصحاب عدم ازلی معارضه نمی کند با استصحاب عدم ازلی صید البر بودن چون از ادله استظهار می شود که صید البر موضوع حکم شرعی نیست. موضوع کل صید لیس بصید البحر بود علی الاستظهار.
آقای خوئی در جای دیگر گفته است اگر دو خاص داشتیم که یکی موافق عاممان بود و یکی مخالف مثل یجب اکرام العالم الاسود و لا یجب اکرام العالم الابیض. عرف استظهار می کند که مشکل آن خاص مخالف است و جمع عرفی باید بین این خاص و عام (یجب اکرام العلماء) برقرار کرد که نتیجه می شود کل عالم لیس بابیض یجب اکرامه.
مناقشه
استاد: این مطلب چندین اشکال دارد: اشکال اول مبنائی است و آن اینکه ما استصحاب عدم ازلی را وفاقا للامام و جماعتی از اعلام قبول نداریم. نکته آن این است که سالبه به انتفاء موضوع که حالت سابقه متیقنه ما است عرفا غیر از سالبه به انتفاء محمول است که قضیه مشکوکه ما است. این زن صد سال پیش که نبود سیده نبود. الان هم سیده نیست. جمله اول عدم القرشیه ای است به انتفاء موضوع. الان عدم القرشیه ای است به انتفاء محمول. و این دو متباین اند. در حالی که وحدت قضیه متیقنه و مشکوکه باید حفظ شود. اصلا وحدت موضوع یعنی وحدت این دو قضیه. دیگر الان کما کان و ابقاء ما کان نیست. با خلق امراه قطعا قضیه اول باقی نیست. تازه شک هم بکنیم در احراز وحدت موضوع استصحاب جاری نیست.
شاهد مطلب اینکه الان به عرف بگویید امام فرموده اگر یقین به چیزی داشتید با شک دست از آن یقینتان بر ندارید. بعد به او می گوییم برو یک سنگ سیاه بیاور. او برود یک سنگ بیاورد. می پرسیم سیاه است؟ می گوید قبل از خلقت این سنگ سیاه نبود من هم استصحاب کردم. آیا عرف چنین چیزی را قبول می کند؟
اشکال دوم: آقای حکیم فرموده استصحاب عدم ازلی را قبول دارم و نقل شده که فرموده عرفی هم هست اما عناوین ذاتیه حالت سابقه متیقنه ندارد. مثلا جرمی روی دست هست و نمی دانیم خون است یا رنگ است. نمی توان گفت یک زمانی خون نبود. ماهیت این جرم از ازل شاید ماهیت دم بوده است فی علم الله. صید البحری بودن مربوط به انواع می شود و استصحاب عدم ازلی در آن جاری نیست.
استاد: این اشکال قابل جواب است. جاری کننده این استصحاب نظر به حمل شایع دارد و شما نظر به حمل اولی کردید. ما چه کار داریم به ماهیت؟ ما مصداق بودن را بحث می کنیم که فرع بر وجود است. می توان گفت این جرم مصداق دم نبود وقتی نبود و اشکال ندارد.
اشکال سوم: ما این استظهار را که اگر عامی داشتیم که دو خاص موافق و مخالف داشت، درست است که خاص مخالف با عام درگیر است ولی خاص موافق باعث می شود که نتوانیم استظهار کنیم که موضوع حکم در عالم ثبوت عالمی که لیس باسود باشد بلکه ممکن است در عالم ثبوت موضوع عالم ابیض باشد. در مقام حرم علیکم صید البر موجب می شود که استظهار نکنیم که موضوع صید لیس بصید البحر است بلکه ممکن است موضوع صید البر باشد.
علاوه بر اینکه که هو الظاهر من عبارات الاستاذ التبریزی، حرم علیکم صید البر مفهوم دارد و لو فی الجمله. اگر بر بودن مهم نبود و مطلق صید حرام بود چرا گفت صید البر؟
اشکال چهارم: اشکالی است که آقای خوئی ناقص بیان فرموده است که با تکمله ای چنین است: اصلا ما عمومی نداریم در ادله حرمت صید بر محرم. لا تقتلوا الصید و انتم حرم که آیه قبل از آیه خاص است. این ها کنار هم ذکر شده اند. در این صورت دیگر عرف استظهار نمی کند که موضوع صید لیس بصید البحر است. دیگر لا تقتلوا ظهور در عموم پیدا نمی کند. عرف تنویع می فهمد. یعنی آن را گفتند تا بعد دو قسمش را بیان کنند. آقای تبریزی به لاتستحلن شیئا من الصید تمسک کرده است. ولی آن هم عموم ندارد چون بعد از اینکه آیه شریفه نازل شد که صید البحر حلال است این روایات وارد شده در مورد آیات صید. احتمال قرینه لبیه متصله می دهیم که به خاطر وضوح حلیت صید البحر امام اصلا متعرض صید البحر نشده است. اگر می پرسیدند حتی صید البحر، امام می فرمود که صید البحر که واضح است چون در قرآن آمده است. احتمال این هم کافی است برای اینکه عمومی تشکیل نشود. پس صحیح رجوع به برائت است در شبهه موضوعیه.
اما در شبهه مفهومیه مشهور می گویند به عام منفصل رجوع می کنیم و برخی مانند آقای شاهرودی و در معاصرین آقای زنجانی منکر آن شدند. عرف فرقی نمی گذارد بین اینکه مخصص را متصل ذکر کنند یا منفصل بگویند. اگر مخصص را فردا هم بگوید باز عرف می گوید ما نفهمیدیم مراد مولی را. طبق بیان ایشان باید به برائت رجوع کنیم. لکن طبق مشهور مقتضای صناعت این است که به عام فوق رجوع کنیم. لذا آقای تبریزی در اینجا می گوید باید به عموم لاتستحلن رجوع و حکم به حرمت بکنیم. اما ما می گوییم عامی نداریم لذا در شبهه مفهومیه نیز باید به برائت رجوع کنیم.
جهت رابعه: مراد از بحر همان طور که اشاره شد مطلق ماء است پس شامل نهر بلکه حوض هم می شود. هم به مناسبت حکم و موضوع و هم صحیحه محمد بن مسلم که حضرت فرمود ارمسوه فی الماء اگر می خواهید ببینید بحری است او را در آب فرو ببرید ببینید زنده می ماند یا نه.