بسم الله الرحمن الرحیم
درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی
دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405
تقریرات
جلسۀ 99-932
Osul-w 99-14041118
—————————————–
تنبیه سوم: شرط عدم اقدام بر ضرر در جریان لاضرر
بحث در تنبیه سوم از تنبیهات لاضرر بود.
بعضی از بزرگان فرمودهاند: «شرط جریان قاعدهی «لاضرر» این است که مکلف اقدام بر ضرر نکند. لذا در بیع الغبن اگر مغبون در هنگام بیع، عالم به غبن باشد، قاعدهی لاضرر در حق او برای اثبات خیار غبن جاری نمیشود چون خود او اقدام به ضرر کرده است.» بلکه مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری فرمودهاند: «اگر مغبون احتمال غبنی بودن معامله را بدهد و بدون تحقیق اقدام به خرید این مال کند، نیز عمل او مصداق اقدام به ضرر است و «لاضرر» اثبات خیار برای او نمیکند.»
وجوه عدم جریان لاضرر در فرض اقدام شخص به ضرر
وجوهی برای اثبات این مطلب بیان شده است.
وجه اول: سیاق قاعدهی لاضرر سیاق امتنانی است لذا از شخصی که اقدام به ضرر میکند منصرف است.
وجه دوم: آقای سیستانی حفظه الله فرمودهاند: «اگر شخص اقدام به ضرر کند ضرر مستند به خود او است و مستند به حکم شارع نیست. در حالی که مفاد لاضرر عدم وجود ضرر ناشی از حکم شرعی است.»[1]
در این جا در دو مقام بحث میشود.
مقام اول، بحث کبروی: در مقام اول بحث از اصل مشروط بودن جریان این قاعده به عدم اقدام شخص به ضرر است، که آیا این اشتراط صحیح است یا صحیح نیست.
مقام دوم: بحث صغروی: بر فرض که اقدام بر ضرر مانع از جریان قاعدهی لاضرر باشد و لذا در بیع غبن در صورت علم مغبون به غبن لاضرر در حق او برای اثبات خیار غبن جاری نشود چرا مشهور فقهاء در مریضی که غسل جنابت برای او ضرری است و عمدا خود را جنب میکند قائل به وجوب غسل جنابت بر او نشدند در حالی که طبق کبرای مذکور لاضرر در حق او برای رفع وجوب غسل جاری نمیشود زیرا خود او اقدام به این ضرر کرده است؟
بررسی کلام محقق عراقی در عدم وجوب غسل بر مریضی که عمدا خود را جنب میکند
محقق عراقی رحمه الله فرمودهاند: «مقدِم بر ضرر مشمول لاضرر نیست زیرا قابل امتنان نیست. و در مثال مریض نیز اگر با لاضرر وجوب غسل رفع شود اشکال مذکور وارد است ولی رفع وجوب غسل با «لاضرر» نیست بلکه از باب «حرمت اضرار به نفس» است.»[2]
این کلام نیز تمام نیست، لازمهی آن این است که در موردی که غسل موجب اضرار به نفس نمیشود -و لذا بحث حرمت اضرار به نفس مطرح نمیشود- ولی برای او ضرری یا حرجی است نتوان با این قاعده وجوب غسل را رفع کرد. زیرا خود او اقدام به این ضرر و حرج کرده است. مثلا اگر شخص میداند در صورت جنب شدن باید مال خود را رها کند و برای غسل به حمام برود که در این صورت مال او دزدیده میشود، رها کردن مال در این فرض حرام نیست زیرا مصداق اسراف و تبذیر نیست، اگر او عمدا خود را جنب کند باید مال را رها کند و برای غسل به حمام برود ولو دزد مال او را ببرد. زیرا بحث اضرار به نفس در این فرض مطرح نیست و اضرار مالی نیز حرام نیست و فقط اسراف و تبذیر حرام است که این کار او نیز مصداق اسراف و تبذیر نیست.
و یا شخص میداند که اگر خود را جنب کند باید غسل کند و غسل برای او حرج شدید دارد، با توجه به این که تحمل حرج حرام نیست و لا حرج نیز شامل او نمیشود زیرا خود او اقدام به این حرج کرده است و لاحرج که امتنانی است بلکه لسان امتنان «ما جعل علیکم فی الدین» قویتر از لا ضرر است، باید غسل کند و تحمل حرج کند. در حالی که فقهاء به این مطالب ملتزم نشدند و خود ایشان نیز بعید است ملتزم به آن شود.
بررسی روایات دال بر وجوب غسل جنابت بر مریضی که عمدا خود را جنب میکند
این فرع یعنی عدم وجوب غسل جنابت بر مریضی که عمدا خود را جنب میکند و عدم فرق آن با جنابت غیر عمدیه نظر مشهور فقهاء است ولی از شیخ مفید و شیخ طوسی و شیخ صدوق وجوب غسل بر او نقل شده است ولو غسل برای او ضرری است. صاحب وسائل نیز همین مطلب را بیان کردند[3]. منشأ فتوای آنها روایات هستند.
روایت اول: مرفوعه علی بن احمد «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَحْمَدَ رَفَعَهُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ مَجْدُورٍ -کسی که بیماری پوستی دارد- أَصَابَتْهُ جَنَابَةٌ قَالَ إِنْ كَانَ أَجْنَبَ هُوَ فَلْيَغْتَسِلْ وَ إِنْ كَانَ احْتَلَمَ فَلْيَتَيَمَّمْ.»[4]
روایت دوم: مرفوعه ابراهیم بن هاشم[5]
روایت سوم: صحیحه سلیمان بن خالد و عبدالله بن سلیمان: «مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ شُعَيْبٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ وَ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ حُسَيْنِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سُلَيْمَانَ جَمِيعاً عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ كَانَ فِي أَرْضٍ بَارِدَةٍ فَتَخَوَّفَ- إِنْ هُوَ اغْتَسَلَ أَنْ يُصِيبَهُ عَنَتٌ مِنَ الْغُسْلِ كَيْفَ يَصْنَعُ قَالَ يَغْتَسِلُ وَ إِنْ أَصَابَهُ مَا أَصَابَهُ قَالَ وَ ذَكَرَ أَنَّهُ كَانَ وَجِعاً شَدِيدَ الْوَجَعِ فَأَصَابَتْهُ جَنَابَةٌ وَ هُوَ فِي مَكَانٍ بَارِدٍ وَ كَانَتْ لَيْلَةٌ شَدِيدَةُ الرِّيحِ بَارِدَةٌ فَدَعَوْتُ الْغِلْمَةَ فَقُلْتُ لَهُمُ احْمِلُونِي فَاغْسِلُونِي فَقَالُوا إِنَّا نَخَافُ عَلَيْكَ فَقُلْتُ لَيْسَ بُدٌّ فَحَمَلُونِي وَ وَضَعُونِي عَلَى خَشَبَاتٍ ثُمَّ صَبُّوا عَلَيَّ الْمَاءَ فَغَسَلُونِي»[6]
به نظر ما قول مشهور صحیح است زیرا دو روایت اول به جهت مرفوعه بودن اعتبار ندارند. و مورد دو صحیحه نیز جنابت عمدی نیست و بین جنابت عمدی و جنابت غیر عمدی تفصیل نداده است. بر فرض که «یصیبه عنت» شامل فرض ضرر نیز شود تا مربوط به بحث ما شود و چنین نیست که مختص به صرف حرج باشد، ولی آن مطلق است اعم از این که شخص محتلم شود یا عمدا جنب شود، بلکه قدر متیقن از تعبیر « فَأَصَابَتْهُ جَنَابَةٌ» جنابت غیر عمدیه است. در این صورت دلیل بر تفصیل نخواهد بود و مخالف با قرآن ﴿وَ إِنْ كُنْتُمْ مَرْضى أَوْ عَلى سَفَرٍ أَوْ جاءَ أَحَدٌ مِنْكُمْ مِنَ الْغائِطِ أَوْ لامَسْتُمُ النِّساءَ فَلَمْ تَجِدُوا ماءً فَتَيَمَّمُوا﴾[7] خواهد بود و این تعبیر «و ان اصابه ما اصابه» اصلا با روح قرآن سازگار نیست که گفته شود «باید غسل کند و ان اصابه ما اصابه» لذا این دو روایت قابل التزام نیستند.
مقام اول: بررسی کبرای اشتراط جریان قاعدهی لاضرر به عدم اقدام شخص به ضرر
بررسی وجه اول: امتنانی نبودن رفع ضرر از اقدام کننده بر ضرر
بسیاری از بزرگان قائل به عدم صحت این کبری شدند. محقق ایروانی رحمه الله فرمودهاند: «ولو لاضرر قاعدهی امتنانیه است. ولی شمول آن نسبت به کسی که اقدام به ضرر کرده است محذوری ندارد. و مقتضای امتنان این است که خداوند متعال مردم را از ضررها حفظ کند، ولو خود آنها اقدام به ضرر کرده باشند.»[8]
مرحوم آقای خویی فرمودهاند: «أن المقدم علی الضرر قابل للامتنان ولا وجه للمنع من شمول قاعدة لا ضرر له»[9]
بعضی از معاصرین در کتاب «آراءنا فی اصول الفقه» فرمودهاند: «قاعدهی «لاضرر» امتنانیه نیست. البته «لاضرر» ناشی از مصلحت تسهیل است و مقتضای مصلحت تسهیل مثلا رفع وجوب صوم از مریض و مسافر است چه آنها قصد گرفتن روزه و تحمل ضرر داشته باشند و چه چنین قصدی نداشته باشند، و الا معنای آن این خواهد بود که دین تابع اهواء مردم باشد و هر کسی قصد تحمل ضرر دارد حکم ضرری برای او جعل شود و هر کسی چنین قصدی ندارد حکم ضرری برای او جعل نشود و این محتمل نیست ولی سیاق آن سیاق امتنان نیست.»[10]
این کلام تمام نیست، مقتضای مناسبت حکم و موضوع امتنانی بودن این قاعده است. لسان «لاضرر» سیاق امتنان بر مردم است. لذا در موردی که شخص جاهل به ضرری بودن طواف، طواف کند و دچار ضرر شود جریان لاضرر در حق او که مستلزم بطلان عمل او و وجوب نایب گرفتن بر او است، با سیاق لاضرر تناسب ندارد، و حداقل شبههی انصراف در این موارد وجود دارد.
ولی اصل مطلب مرحوم ایروانی و مرحوم آقای خویی در عدم منافات رفع حکم ضرری از شخصی که اقدام به ضرر کرده است با امتنان، صحیح است و این کار موافق با امتنان است.
بررسی وجه دوم: عدم استناد ضرر به شارع در فرض اقدام شخص بر ضرر
این که آقای سیستانی حفظه الله فرمودهاند: «اگر شخص اقدام به ضرر کند ضرر مستند به خود او است و مستند به حکم شارع نیست. در حالی که مفاد لاضرر عدم وجود ضرر ناشی از حکم شرعی است.»[11] نیز تمام نیست زیرا حکم گاهی امضایی است یعنی شارع ارادهی شخص را امضا میکند. مثل این که او یک فعل ضرری یا حرجی را به این جهت که عنوان راجحی بر آن منطبق است، نذر کند یا راجع به چنین فعلی شرط ضمن عقد را بپذیرد، در این فرض چون خود شخص اراده کرده است که این فعل حرجی و ضرری بر او واجب باشد و شارع نیز به احترام ارادهی او این اراده را امضا کرده و حکم به وجوب وفا کرده است، بعید نیست که «لاضرر» و «لاحرج» از آن انصراف داشته باشند.
اما صرف ایجاد موضوع حکم ضرری عرفا موجب صدق «اقدام به ضرر و حرج» نمیشود. مثل این که مولی به عبد خود بگوید «هر کسی به پشتبام برود باید خود را روی زمین پرتاب کند» اگر شخص به پشتبام برود عرفا گفته نمیشود «شمول حکم نسبت به او ضرری نیست زیرا خود او اقدام به ضرر کرده است.» زیرا ولو او به پشتبام رفت ولی عرفا شارع بر او واجب کرده است که خود را روی زمین پرتاب کند و این حکم شارع ضرری است. لذا این که به قول مطلق گفته شود «در صورت اقدام به ضرر، ضرری بودن حکم مستند به اقدام خود شخص است و مستند به فعل شارع نیست» درست نیست.
البته اگر مراد ایشان خصوص احکام ناشی از امضای ارادهی مکلف در عقود و ایقاعات است و آن را بر بیع الغبن تطبیق میکند، اصل کلام ایشان -یعنی عدم جریان لاضرر در این موارد- صحیح است ولی آن به نکتهی اقدام به ضرر نیست بلکه به نکتهی دیگری یعنی احترام به ارادهی مکلف است زیرا خود مغبون با علم به غبنی بودن بیع این معامله را انجام داده است و یک بیعی که نزد عقلاء لازم است را ایجاد کرده است. این موارد مثل احکام امضایی در وجوب وفای به نذر و شرط خواهند بود. ولی این تعبیر که «اقدام به ضرر در تمام موارد موجب میشود که ضرر ناشی از اقدام شخص به ضرر شود.» مناسب نیست زیرا با قطع نظر از جهت امضایی بودن لزوم بیع الغبن و وجوب وفای به نذر و شرط شخص فقط موضوع حکم شارع به لزوم بیع الغبن را ایجاد کرد ولی جزء اخیر علت تامه برای ضرر حکم شارع است. و این با ایجاد موضوع حکم شارع به وجوب غسل جنابت، فرقی ندارد. و در بحث صغروی خواهد آمد که از این جهت هیچ فرقی بین این دو مثال وجود ندارد. و تنها فرق آن دو این است که لزوم بیع الغبن حکم امضایی است.
تفصیل شهید صدر رحمه الله در عدم جریان لاضرر در فرض اقدام به ضرر بین موارد مختلف
شهید صدر رحمه الله در مباحث الاصول فرمودهاند: «اگر غرض عقلایی مکلف به خود ضرر یا معلول آن ضرر تعلق گیرد، جریان لاضرر سبب محروم شدن او از تحصیل این غرض عقلایی میشود و این خلاف امتنان است. این که گفته شود «مقتضای امتنانی بودن «لاضرر» لحاظ مصالح واقعیه مکلف توسط مولی است نه لحاظ اغراض عقلائیه خود مکلف» -این مطلب را محقق ایروانی مطرح کردند- درست نیست زیرا مقتضای سیاق امتنان لحاظ اغراض عقلائیه مکلف توسط مولی است. و این که پدر در مقام بیان الطاف خود نسبت به فرزندش بگوید «من نگذاشتم فلان غذایی را که دوست داری، بخوری چون میدانستم موجب بیماری تو میشود» یا بگوید «چند روز پیش که مریض بودی تو را به بیمارستان بردم و دکتر به تو آمپول زد و تا دو روز بدنت درد داشت ولی خوب شدی» عرفی نیست. مقتضای لسان امتنان بیان مطالبی است که مطلوب فرزند است. مثلا بگوید «از من بستنی یا دوچرخه خواستی و من برای تو خریدم» پس مقتضای سیاق امتنان عدم جریان لاضرر در فرض مذکور است. ولی اگر غرض سفهائی او به ضرر یا معلول ضرر تعلق گیرد لاضرر جاری میشود.
اگر غرض عقلایی به علت و مقتضی ضرر تعلق گیرد، مثل مریضی که عمدا خود را جنب میکند که غرض عقلایی او به سبب غسل جنابت تعلق گرفته است، اگر شارع بین سبب و مسبب تفکیک کند این مقتضی مبتلا به مانع خواهد شد که سبب شادی او میشود. رضایت او به انجام غسل جنابت و تحمل ضرر تبعی است و به جهت موافقت با غریزهی شهوت، خود را عمدا جنب میکند و این ضررها را تحمل کند. و رفع وجوب غسل جنابت بر او با «لاضرر» موافق با امتنان بر او است.
اگر غرض عقلایی این شخص در غسل جنابت در حال بیماری به صرف غسل و ریختن آب به خود تعلق گرفته است، رفع وجوب غسل موجب محروم شدن او از این غرض عقلایی نمیشود زیرا شارع غسل را حرام نکرده و فقط آن را واجب نکرده است. و اگر غرض عقلایی او به انجام غسل واجب تعلق گرفته است، عدم رفع وجوب غسل در این فرض مستلزم این است که شارع در تکالیف خود تابع اغراض مردم شود، اگر غرض و خواسته مکلف به وجوب غسل بر او تعلق گرفته باشد شارع نیز غسل را بر او واجب کند و اگر غرض و خواسته او عدم وجوب غسل بر او باشد، شارع نیز غسل را واجب نکند و این خلاف مرتکز عقلاء است. ولی در احکام وضعیه مثل لزوم بیع الغبن اگر غرض عقلائیه شخص به لزوم بیع الغبن تعلق گیرد لزوم بیع الغبن توسط شارع طبق غرض مکلف خلاف مرتکز نیست.» [12]
اشکالات وارد بر تفصیل شهید صدر
این کلام تمام نیست و دارای اشکال است.
اشکال اول
این که گفته شد «لازمهی این که شارع در فرضی که غرض عقلایی شخص به غسل واجب تعلق گرفته باشد، غسل را بر او واجب کند این است که تکالیف شرع تابع اغراض عقلاء باشد و این خلاف مرتکز است.» خیلی واضح نیست و مناسب بود میفرمودند: «این در تکالیف مستلزم طلب الحاصل است. زیرا در فرضی که غرض عقلایی این شخص به غسل واجب تعلق گرفته باشد ولی قصد رسیدن به این غرض را نداشته باشد وجوب غسل بر او خلاف امتنان است زیرا او ولو غرض عقلایی دارد ولی قصد غسل کردن و رسیدن به این غرض را ندارد و وجوب غسل بر او در این حال خلاف امتنان است. لذا باید گفت که اگر شخص اراده کند غسل جنابت واجب را به جهت غرض عقلایی انجام دهد، غسل بر او واجب میشود و این طلب الحاصل است زیرا معنای آن این است که اگر همراه با غرض عقلایی غسل جنابت کرد بر او غسل جنابت واجب است. و الا غسل جنابت بر او واجب نخواهد بود. البته طلب الحاصل در بحث حکم تکلیفی محذور دارد و در بحث حکم وضعی طلب الحاصل مطرح نیست. شارع میتواند بگوید «اگر غرض عقلایی به بیع الغبن لازم تعلق گیرد و بیع الغبن میکند بیع را لازم میکنم.»