بسم الله الرحمن الرحیم

درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی

دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405

تقریرات

جلسۀ 95-928

Osul-w 95-14041111

—————————————–

ادامۀ بررسی تنبیه اول: بررسی شمول «لا ضرر» نسبت به ضررهای اعتباری

بحث در تنبیه اول از تنبیهات قاعده‌ی «لاضرر» بود. گاهی ضرر تکوینی است یعنی صدق ضرر متوقف بر هیچ اعتبار و حکمی نیست مثل ضرر بدنی و روانی و آبرویی، ولی بعضی از ضررها، ضررهای حقی هستند و تا قبل از آن اعتبار حق نشود، ضرر صدق نمی‌کند. مثلا: پسرخوانده از نظر عقلاء -حداقل در عرف جاهلیت- حق ارث داشت، اگر این اعتبار امضا نشود و یا عقلاء این اعتبار را قبول نداشته باشند، منع او از ارث اضرار به او نخواهد بود بلکه عدم النفع است. در مواردی که عقلاء اعتبار حق می‌کنند بحث می‌شود که آیا می‌توان با تمسک به عموم «لاضرر» گفت «وقتی اعتبار عقلاء بر حق بودن یک حق است و سلب و تضییع آن از نظر عرف عقلاء ضرر است، در تشخیص مصداق ضرر به عرف عقلاء رجوع می‌شود یا نمی‌توان در تشخیص مصادیق به عرف رجوع کرد؟»

کلام شهید صدر در تفصیل بین حقوق معاصر با زمان شارع و حقوق مستحدثه

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند «اگر ارتکاز عقلاء بر حقی از حقوق معاصر شارع باشد مثل حق التحجیر که اگر کسی مقدمات احیاء را فراهم کند برای او حق تحجیر ثابت می‌شود و سلب او از این حق ضرر و زیان به او است می‌توان با تمسک به «لاضرر» تحریم این اضرار و حتی امضای این حق تحجیر را ثابت کرد. ولی اگر در عرف زمان شارع چنین حقی در ارتکاز عقلاء نبود و ارتکاز مستحدث عقلاء در عصر غیبت این حق را پذیرفته، نمی‌توان برای اثبات تحریم تضییع این حق مستحدث یا امضای شارع، به «لاضرر» تمسک کرد.» برای این مطلب چند مثال می‌توان ذکر کرد:

مثال اول: امروزه از سلول یک حیوان -به جای تلقیح اسپرم و تخمک- برای او تولید مثل می‌شود و حیوانی مشابه او تولید می‌شود که راجع به انسان نیز امکان آن وجود دارد. عرف عقلاء امروز نوزاد متولد شده را مثل فرزند آن شخص می‌دانند و برای او حق ارث قائل هستند آیا می‌توان با تمسک به «لاضرر» اثبات کرد که محروم کردن او از حق الارث جایز نیست یعنی شارع حق الارث را برای او پذیرفته است. با این که صدق عرفی ولد بر او روشن نیست که گفته شود «هذا ولده»، قطعا مفهوم «فرزند» در زمان شارع شامل او نمی‌شود زیرا «فرزند» کسی است که از اصلاب پدران به وجود بیاید ولی در ارتکاز عقلاء با او مانند فرزند برخورد می‌شود زیرا بالاخره از او به وجود آمده است پس او از برادران و پسرعموهای این شخص نسبت به ارث بردن از او، اولی است.

مثال دوم: اگر شخصی از دولت امتیاز بگیرد و امکان استفاده‌ی محدود از فضای مجازی (اینترنت) برای او فراهم شود، اگر دیگران بدون اجازه‌ی او از امکانات او استفاده کنند که این سبب محدود شدن و تمام شدن امکانات او می‌شود، الان گفته می‌شود «به او زیان زدند» زیرا فضایی که برای او مجاز بود استفاده و تمام شد. ولی این ارتکاز عقلایی مستحدث است آیا می‌توان با «لاضرر» حرمت آن را اثبات کرد.

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: «نمی‌توان با تمسک به عموم «لاضرر» حرمت آن را اثبات کرد.»[1] البته ایشان در ما نحن فیه عموم لاضرر را مطرح می‌کنند که نمی‌توان با تمسک به عموم «لاضرر» تحریم این اضرار یا امضای این حق عقلایی که سلب آن از نظر عقلای امروز ضرر است، را اثبات کرد. ولی ظاهرا نظر ایشان اختصاص به لاضرر ندارد و حتی در مورد نهی از ظلم نیز همین اشکال را دارند که اگر در زمان شارع ارتکاز بر ظلم بودن یک چیزی نبود ولی الان ارتکاز بر ظلم بودن آن است نمی‌توان به عموم نهی از ظلم برای اثبات ظلم بودن آن تمسک کرد.

کلام مرحوم آقای هاشمی راجع به خروج حقوق مستحدثه از شمول «لا ضرر»

شاگرد ایشان در قرائات فقهیة معاصرة صریحا این مطلب را بیان کرده و فرموده‌اند: «فمن الواضح أنّ هذا فرع ثبوت حقّ للمضمون له في ضمان مالية ماله من قبل الضامن في المرتبة السابقة فيكون إثباته به مصادرة، على أنّ حرمة الظلم أو قبحه لا يثبت الضمان الذي هو حكم وضعي.»[2]

کلام صاحب فقه العقود راجع به خروج حقوق مستحدثه از شمول «لا ضرر»

در کتاب فقه العقود اشکال دیگری نیز مطرح کرده و فرموده‌اند: «در تمسک به «لاضرر» برای اثبات یک حق که عدم آن به ارتکاز عرفیه ما، ضرر است باید اول احراز کنیم که عقلاء این حق را قائل هستند -و نمی‌توان مستقیم و بدون احراز ارتکاز عقلاء به لاضرر تمسک کرد- و بعد بحث شود که این ارتکاز عقلایی مستحدث کافی است یا کافی نیست؟ ایشان فرموده که اگر چیزی ضرر هست ولی عقلاء این ضرر را ممنوع نمی‌دانند و یا با این که ممکن است آن را حرام یا قبیح بدانند ولی آن را موجب ضمان نمی‌دانند مثل «حبس حر کسوب» که ممکن است در ارتکاز عقلاء در آن ضرر ثابت باشد و عدم ضمان او نیز موقف ضرری باشد، اما عقلاء اثبات ضمان نکردند در این حال تمسک به «لاضرر» مبتلی به یک اشکال دیگری است و آن اینکه اگر موقف عقلاء ضرری باشد و شارع نیز تدخل نکند این ضرر منتسب به اسلام نمی‌شود. عقلاء هنوز حکم به ضمان حبس حر کسوب نکردند البته عدم ضمان حبس حر کسوب یک نوع اضرار به حر کسوب است ولی این اضرار منتسب به شارع نیست بلکه منتسب به عدم حکم عقلاء به ضمان است، با این که در ارتکاز عقلاء صادق است و بر فرض که بتوان در صدق اضرار به ارتکاز عقلاء رجوع کرد ولی این برای کشف حکم شرعی کافی نیست زیرا مفاد «لاضرر» این است که شارع موقف ضرری ندارد ولی اگر عقلاء موقف ضرری داشته باشند ربطی به شارع ندارد.[3]

عدم تمامیت کلام صاحب فقه العقود

این کلام تمام نیست زیرا معنای «لاضرر و لاضرار» حتی با قید «فی الاسلام» این نیست که من حکم ضرری تأسیس نمی‌کنم لذا اگر در موردی عقلاء موقف ضرری داشتند ربطی به من ندارد. بلکه اگر واقعا این موقف ضرری است و از جهت مصداق پذیرفته شود که حکم نکردن به ضمان در حبس حر کسوب ضرری است، وجهی برای توقف در شمول عموم لاضرر نسبت به آن وجود ندارد زیرا ضرر مستند به امضای شارع نسبت به موقف عقلاء در عدم حکم به ضمان حبس حر کسوب است.

مناقشه در کلام شهید صدر رحمه الله: تفصیل بین عمومات

عمده همان مطلب شهید صدر رحمه الله است که فرموده‌اند: «نمی‌توان در تشخیص مصداق ضرر اعتباری که در طول ثبوت یک حق است به عرف عقلایی مستحدث رجوع کرد.»

این کلام تمام نیست و باید بین عمومات فرق گذاشت. بعضی از عمومات بسیاری از مصادیق آن تکوینی است مثل ضرر که بسیاری از مصادیق آن تکوینی است مثل ضرر بدنی، روانی و آبرویی که نیاز به اعتبار حق ندارد، و زیان به بدن، روان و آبروی او اضرار به او است. در این موارد اشکال شهید صدر رحمه الله وارد است. و ممکن است نتوان با تمسک به «لاضرر» امضای ارتکاز عقلاء در مواردی که ضرر بودن فرع بر ثبوت حق است -مثل فضای مجازی- و حرمت استفاده‌ی دیگران از این فضای مجازی متعلق به او را اثبات کرد. زیرا «لاضرر» دارای مصادیق زیادی اعم از ضررهای تکوینی و ضررهای حقی ثابت در زمان شارع است. ند:

البته این استفاده از فضای مجازی متعلق به دیگران، عرفا و غالبا همراه با تصرف در مودم نیست. همان‌طور که اگر بدون احراز اذن شخصی به تلفن او زنگ زده شود، حرام نیست. و در مورد احتمال عدم رضایت نیز مقتضای استصحاب عدم رضایت است ولی عرفا این‌ها تصرفی که مصداق غصب باشد نیست. البته آقای زنجانی حفظه الله یک زمانی فرمودند: «زنگ زدن به شخصی بدون رضایت او از باب خوف ایذاء غیر، حرام است» ولی ظاهرا بعدا عدول کردند زیرا دلیلی بر جعل اصالة الاحتیاط در شبهه‌ی مصداقیه ایذاء غیر وجود ندارد. البته در گذشته نیز این را هم به عنوان ایذاء مطرح کردند و بعید است به عنوان تصرف این مطلب را بیان کرده باشند.

بررسی وجوه تمسک به عموم تحریم ظلم

ولی می‌توان به عموم تحریم ظلم تمسک کرد. سه وجه برای تمسک به عموم تحریم ظلم می‌توان بیان کرد که برخی از آن‌ها با تمسک به عموم تحریم «اضرار» مشترک و برخی مختص به تحریم ظلم است. به نظر ما وجه مختص تحریم ظلم، صحیح است.

وجه اول: مرجعیت عرف در تشخیص مصادیق

این که گفته شود «نمی‌توان در تشخیص مصادیق به عرف رجوع کرد» درست نیست. بعضی مثل مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری، مرحوم آقای داماد و امام خمینی[4] (قدس سرهم) فرموده‌اند: «عرف می‌تواند مرجع در تشخیص مصادیق باشد.» امام خمینی برای آن به رنگ خون در لباس مثال می‌زنند که از نظر برهان عقلی و فلسفی، انتقال عرض از محل خود به محل دیگر بدون انتقال معروضش محال است. لون دم عرض دم است، انتقال آن بدون انتقال خون به لباس محال است. پس عقلا کشف می‌شود که در آن لباس خون وجود دارد. اما عرف این استدلال را درک نمی‌کند و فقط می‌گوید: «به این رنگ، خون نمی‌گوییم بلکه رنگ خون می‌گوییم.». بنابراین، در تشخیص مصداق خون، به عرف رجوع می‌شود زیرا اگر مقصود شارع، نجاست مصداق عقلی خون بود در حالی که عرف عام از آن غافل است، سکوت شارع نقض غرض خواهد بود.

البته قائلان به این نظریه، مراجعه به «نظر مسامحی عرف» را جایز نمی‌دانند. مثلا اگر کسی مدعی شود ده روز کامل در مکانی اقامت داشته، اما در واقع ده دقیقه مانده به تمام شدن روز آخر آن مکان را ترک کرد، نمی‌توان به عرف رجوع کرد زیرا همین عرف در مقام احتجاج این ادعا را نمی‌پذیرد، ولو در مقام تکلم و با تسامح، عبارت «ده روز ماندم» را به کار می‌برند. ولی اگر بگویند: «هر کسی ده روز در این هوای گرم در قم بماند ده میلیون به او داده می‌شود» به این شخص که ده دقیقه آخر روز آخر را نماند جایزه نمی‌دهند.

در مورد شستن صورت در وضو نیز عرف با همین نظر مسامحی، مقدار سرسوزنی چرک باقی‌مانده را نادیده می‌گیرد، ولی مقتضای صناعت در وضو این است که اگر مقدار هرچند اندکی از صورت شسته نشود و چرک مانع از رسیدن آب به صورت باشد، صدق «شستن صورت به صورت کامل» نمی‌کند. اما ممکن است کسی با استناد به سیره متشرعه نظر دیگری داشته باشد که بحثی جداگانه است.

آقای زنجانی حفظه الله حتی نظر مسامحی عرف را نیز در این موارد قبول دارند، لذا در مثال مذکور فرمودند که عرف با نظر تسامحی می‌گوید «صورت کامل شسته شده است» و همین مقدار مانع از صدق «غسل الوجه» نیست. در حالی که فتاوای فقها این است که اگر به مقدار «راس الابرة» نیز شسته نشود وضو یا غسل باطل است.

اشکال در مثال «لون الدم»: خلط میان تحدید مفهومی خطاب و تشخیص مصداقی مفهوم

این کلام یعنی رجوع به عرف در تشخیص مصادیق یک بحثی است و مثال مذکور یعنی لون الدم بحث دیگری است و این مثال درست نیست. در این مثال، رجوع به عرف برای تشخیص و تحدید مفهوم دم است که نظر عرف در تشخیص مفهوم متبع است. و عرف اساسا مفهوم «دم» را بر لون خون صادق نمی‌داند، یعنی از نظر عرف، «لون الدم» مصداقی از مفهوم «دم» نیست. نه این که مفهوم دم یک مفهوم عامی است و اختلاف عرف و عقل در مصداق آن است. گاهی لفظ برای یک معنایی وضع شده است که عرف مصداق آن را متوجه نمی‌شود مثلا اگر گفته شود «اذا نظرت الی جسم متحرک فاذکر الله» از دیدگاه برهان عقلی، زمین در حال حرکت است لذا زمین مصداق «جسم متحرک» است و نگاه به آن نگاه به شیء متحرک است. ولی خورشید حرکت انتقالی ندارد لذا مصداق «جسم متحرک» نیست. اما عرف، خورشید را متحرک و زمین را ساکن می‌داند. در اینجا، مفهوم «متحرک» و «ساکن» برای عرف و عقل یکسان است، اما در تشخیص مصداق این مفهوم واحد، بین عرف و عقل اختلاف وجود دارد.

اما در مثال لون الدم، واضع اصلا مفهوم «دم» را از ابتدا بر جرمی که جرم بودن آن قابل احساس است، وضع کرده است، و الا اگر با میکروسکوپ، خون در شیر مشاهده شود، عرف می‌گوید در این شیر «خون» وجود ندارد و این‌ها از جهت تحلیلی اجزای خون است ولی خون نیست همچنین، سله‌ای که روی زخم بسته می‌شود از اجزای خون تشکیل شده، ولی نزد عرف مصداق خون نیست، مفهوم خون را برای آن وضع نکرده است.

مرحوم آقای خویی در بحث رؤیت هلال نیز شبیه همین مطلب را بیان کردند و فرموده‌اند: «لفظ «هلال» بر آن مقدار از دور شدن ماه از تقارن با خورشید که آن شکل خط نور (قوس نورانی ماه) تنها با چشم مسلح دیده شود، وضع نشده است لذا صدق آن مجازی می‌شود. و این در واقع رجوع به عرف برای تحدید مفهوم لفظ است.

البته بحث دیگری مطرح است و آن این که بر فرض مفهوم لفظ «دم» بر لون الدم صادق باشد. آیا خطاب شرعی مانند «اذا وقع الدم فی الماء فاهرق الماء» با توجه به غفلت نوعیه مردم در زمان شارع و حتی امروز، به عنوان مفهوم خطاب -نه به عنوان مفهوم لفظ «الدم»- از چنین مصادیقی «انصراف» ندارد؟ این بحثی دیگر که بحث درستی است ولی این نیز مربوط به مفهوم خطاب است.

بنابراین اشکال کلام مرحوم آقای حائری و داماد و امام رحمهم الله این است که باید مثالی مطرح شود که مرجعیت عرف فقط در تشخیص مصداق باشد نه در تحدید مفهوم لفظ مثل مفهوم «الدم» که عرف می‌گوید «مفهوم آن بر لون الدم صادق نیست.» ولو برهان عقلی مذکور را بپذیرد ولی می‌گوید «لفظ دم برای این وضع نشده است.» شبیه رطوبت روی زمین هنگام باریدن باران، که عرفا اصلا به آن ماء گفته نمی‌شود لذا اگر یک جایی از زمین نجس بود بعد از آمدن باران جاهای دیگر نجس نمی‌شود مگر این که آب بالا بیاید، لفظ ماء اصلا برای یک مقداری از حجم آب که بالا بیاید وضع شده و رطوبت ولو به دقت عقلیه آب است ولی لفظ آب برای آن وضع نشده است. یا مفهوم خطاب «اذا وقع الدم فی الماء اهرق الماء» از آن انصراف دارد.

بررسی مثال فروش یک کیلو گندم

مثال دیگری که مطرح می‌شود، فروش یک کیلو گندم است که به طور عادی حاوی مقداری خاک است. در این جا بحث می‌شود که آیا این مقدار، واقعا یک کیلو گندم است یا نه به نظر عرفی نیز 990گرم گندم است و حداقل 10گرم خاک است منتهی یا عرف در مصداق تسامح می‌کند یا سیره قطعی‌ای وجود داشته که این مقدار خاک را در بیع گندم مجاز می‌دانسته‌اند. این با فروش طلا متفاوت است که حتی غبار اندک روی آن نیز مورد اعتراض قرار می‌گیرد. این تفاوت نشان می‌دهد که در مفهوم «یک کیلو گندم» اخذ نشده که 10 گرم خاک مضر است. چون این مفهوم در طلا نیز هست و در آن جا این مقدار خاک مضر است.

بررسی کلام مرحوم آقای تبریزی:‌ مرجعیت سیره در تشخیص مصادیق

مرحوم آقای تبریزی فرموده‌اند: «سیره متشرعه و عقلاییه، این مقدار تسامح را به لحاظ حکم بیع جایز می‌دانستند. لذا اگر شخص یک کیلو گندم تمیز دارد اضافه کردن یک مقدار خاک به آن به نحو عمدی ولو به مقدار خاک طبیعی نیز نباشد، اشکال دارد. زیرا این خارج از سیره است.» در مقابل، آقای زنجانی حفظه الله فرموده‌اند: «اضافه کردن عمدی یک مقدار خاک به گندم اشکال ندارد، بایع می‌تواند بعد از تمیز کردن گندم‌ها و جدا کردن آن خاک از آن ما بقی آن که990گرم است را به عنوان یک کیلو گندم بفروشد، زیرا دیگران که یک کیلو می‌فروشند آن یک کیلو مشتمل بر ده گرم خاک است. و معنای آن رجوع به عرف در نظر مسامحی است. و اثر آن این است که این ده گرم خاک مالیت ندارد پس مشتری حق اعتراض ندارد.»

مرحوم آقای تبریزی بر همین اساس در مسئله «استهلاک» فرموده‌اند: «این تبعیت در حکم است.» برای مثال، اگر قطره‌ای خون -حتی خون پاک مانند خون ماهی- عمدا در لیوان آبی ریخته شود و شخص آن را بنوشد، نمی‌توان گفت خون بر آن صادق نیست و او خون نخورده است بلکه بر آن خون صادق است. بلکه از روایات راجع به آب کر مثل «وقع فیه الدم» و «بال فیه دابة» فهمیده شده که تا این آب کر اوصاف نجس را نگیرد حکم به نجاست آن نمی‌شود و شرب آن جایز است. لذا اگر عمدا چند قطره خون پاک به صورت جداگانه در آب بریزد، صدق می‌کند که او خون خورده است لذا جایز نیست ولی اگر به طور طبیعی و غیر عمدی یک قطره خون پاک در آب بیفتد شرب آن جایز است و این به سبب همان تبعیت عرفیه ناشی از سیره یا روایات است.

ولی به نظر ما این درست نیست و مسئله در این مثال‌ها نه «رجوع به عرف در تشخیص مصداق» است و نه «رجوع به سیره به لحاظ حکم» است. بلکه مفهوم کم و زیاد می‌شود. مفهوم «یک کیلو گندم» در نزد عرف، توسعه یافته و شامل گندمی که در آن مقدار متعارف خاک وجود دارد، می‌شود. در حالی که این توسعه در مفهوم «یک کیلو طلا» نیست.