بسم الله الرحمن الرحیم

درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی

دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405

تقریرات

جلسۀ 94-927

Osul-w 94-14041108

—————————————–

بررسی ادلۀ امضای حقوق عقلاییه از دیدگاه شهید صدر رحمه الله

بررسی کشف امضا از طریق اطلاق «لا ضرر»

بحث در بررسی حقوق عقلاییه، اعم از مالی و غیرمالی بود. شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: «اگر این حقوق که ناشی از ارتکاز عقلاء است، معاصر با زمان شارع باشد، می‌توان از اطلاق قاعده «لا ضرر» امضای شارع را کشف کرد. زیرا در زمان تشریع، سلب و تضییع آن حق، به ارتکاز عقلاء، مصداق ضرر و مشمول قاعده‌ی «لا ضرر» بوده است. لذا دیگر نیازی به استدلال بر امضا از طریق «عدم ردع» و «سکوت شارع» نخواهد بود.»

وجه آن این است که -در نظر ایشان- معنای لغوی «ضرر» مساوی با «ضرر عرفی و عقلایی» نیست، ولی ظهور انصرافی خطاب «لاضرر» از طرف شارع به «لاضرر عرفی» است.

شهید صدر رحمه الله دو ادعا مطرح کردند: ادعای اول: «مفهوم «ضرر» مساوی با ضرر عرفی نیست.» این ادعا درست است. اگر چیزی شرعا ملک شخص باشد، حتی اگر در ارتکاز عرف عام ملک او نباشد، و فردی آن را از او سلب کند، عرفی که حکم شرع را پذیرفته است، این سلب را «ضرر» می‌داند، در حالی که به ارتکاز عرف عام، آن شیء از ابتدا ملک آن شخص نبوده است. مثلا در شرع، طبق قاعده «تلف الحیوان فی زمن الخیار من مال بایعه» تلف حیوان در زمان خیار از مال بایع است. یعنی اگر مرغی که خریده شده در زمان خیار تلف شود از مال بایع تلف شده است، یعنی بیع منفسخ شده و مشتری ملزم به پرداخت ثمن نیست. اما عرف عام این حکم را نمی‌پذیرد و معتقد است وقتی حیوان، سالم قبض شد تلف آن بر عهده‌ مشتری است. ولی متشرعین اگر مشاهده کنند که بایع به زور، ثمن را از مشتری گرفته یا ثمن مال اگر در دستش بوده آن را به مشتری برنگرداند، می‌گویند: بایع در حال زیان رساندن به مشتری است زیرا آن پول، مال مشتری است. عکس این قضیه نیز صادق است. در این مثال، اگر مشتری پول را به بایع ندهد می‌گویند: «به بایع «ضرر» نزده است. زیرا تلف، سماوی بوده است و مشتری یا شخص ثالث آن را تلف نکرده است. اینجا نه تنها ضرر حرامی صورت نگرفته، بلکه اصلا ضرری محقق نشده است. بنابراین «ضرر» مرادف با «ضرر عرفی» نیست.

بررسی شمول اطلاق «لا ضرر» بر ضررهای عرفی زمان شارع

ادعای دوم شهید صدر آن است که ظهور اطلاقی «لا ضرر»، شامل ضررهای عرفی در زمان شارع نیز می‌شود. یعنی اگر در زمان شارع، چیزی حق عقلایی باشد و تضییع آن از نظر عقلاء «ضرر» بود، اطلاق «لا ضرر» آن را نفی و تضییع آن را حرام می‌کند. و این مطلب هم به اطلاق لفظی و هم به اطلاق مقامی، قابل اثبات است.»[1]

اطلاق لفظی «لا ضرر» نسبت به ضررهای عرفی در زمان شارع

هنگامی که شارع خطاب «لا ضرر» را صادر می‌کند، مخاطب عرفی از کلمه‌ی «ضرر»، «ضرر متعارف در عرف خود» را می‌فهمد. شارع نیز که با لسان عرف خود سخن می‌گوید، ظهور در همین معنای عرفی دارد یعنی «لاضرر عرفی فی عرفنا». «فی عرفنا» بیش از این که شارع با لسان عرف معاصر خود سخن می‌گوید نه با لسان عرف بعد از خودش، ظهور اطلاقی ندارد. بنابراین، ظهور اطلاقی «لا ضرر» این خواهد بود «ضرری که در عرف زمان من مصداق ضرر است، مشمول این اطلاق است». بر این مبنا، اگر حقی مانند «حق التحجیر» در زمان شارع حق عقلایی بوده است، ولو ابتدای اسلام باشد که از سکوت شارع کشف امضای شارع نمی‌شود ولی از همین اطلاق لفظی «لا ضرر» حکم به حرمت سلب آن و عدم سلب آن توسط شارع می‌شود، زیرا در اسلام «ضرر و ضرار» نیست.

اطلاق مقامی «لا ضرر» نسبت به ضررهای عرفی در زمان شارع

حتی اگر نتوان اطلاق لفظی را اثبات کرد، می‌توان به اطلاق مقامی استناد کرد. زیرا اگر شارع در مقام بیان حکم «لا ضرر»، عرف را از تطبیق این عنوان بر مصادیق عرفی‌اش -بدون مراجعه به شرع- منع نکرده و نسبت به این تطبیق سکوت کرده باشد، این سکوت و عدم تنبیه، نشان می‌دهد که شارع تشخیص مصادیق «ضرر» را به عرف زمان خود واگذار کرده است. و این واگذاری، منشأ ظهور مقامی می‌شود. مثل این که شارع می‌گوید: «الماء طهور»، کیفیت تطهیر در نزد عقلا معهود و مشخص است و لباس نجس را یک بار آب می‌کشد و دو بار آب کشیدن آن در بین عقلاء معهود نیست، البته گاهی برای تحسین تطهیر نیاز به تعدد است ولی این بحث دیگری است ولی در موردی که با یک بار، تطهیر حاصل می‌شود، به یک بار شستن اکتفا می‌کنند، اطلاق این حکم، ظهور در این دارد که شارع کیفیت تطهیر را به عرف واگذار کرده است.

مناقشه در ثبوت اطلاق لاضرر

این مطلب تمام نیست. فرض کنید اسلام در ابتدای گسترش خود است و پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم در ماجرای سمره حکم «لا ضرر و لا ضرار» را بیان کردند. در این مرحله، هنوز فرصت کافی برای نفی یا اثبات ارتکازات عقلایی توسط شارع فراهم نبوده و مسائل مهم‌تری وجود دارد. صرف این خطاب، مجوزی برای عرف نیست که از آن نتیجه بگیرد شارع مثلا «حق التحجیر» را امضا کرده است. گاهی عرف، میان «ضرر اعتباری» (که نیاز به امضای شارع دارد) و «ضرر تکوینی» (که نیاز به امضای شارع ندارد) خلط می‌کند و فکر می‌کند این ضرر، ضرر تکوینی است که نیازی به امضای شارع ندارد، این خطای عرف است ولی عرف ملتفت به این که این ضرر، ضرر اعتباری و قانونی است و در حقوق اعتباری، قانون‌گذار جدید (شارع) می‌تواند قوانین خاص خود را وضع کند چنین استظهاری ندارد. مثل حکم «الزوج ینفق علی زوجته» که در ارتکاز مردم ممکن است عقد معاطاتی نیز صحیح باشد زیرا شرایط ازدواج شرعی در بین عرف عام نیست و همین که در محضر آن را امضا و ثبت کنند در عرف عقلاء ابراز ازدواج است و نیاز به تلفظ نیست ولی از این خطاب نمی‌توان کشف کرد که شارع، ازدواج به صورت نوشتاری و عقد معاطاتی، را امضا کرده است. عرف از این خطاب چنین استظهاری ندارد؛ بلکه از نظر عرف خطاب، به زوجی که این قانون‌گذار جدید او را به عنوان «زوج» می‌داند، منصرف است. فرض این است که توقع از این شارع این است که در همین ایام شرایط «زوج بودن» را در جای خود بیان کند. گاهی شرایط زوج بودن را اصلا بیان نمی‌کند معنای آن این است که «هر که را که شما زوج بدانید ما نیز زوج می‌دانیم» اما وقتی توقع از قانون‌گذار این است که به زودی شرایط در نزد خود را بیان کند، بیان زود هنگام احکام مرتبط با زوج، دلیلی بر امضای هرگونه تعریف عرفی از زوجیت نیست و نه اطلاق لفظی و نه اطلاق مقامی، چنین امضایی را اقتضا نمی‌کند.

مثال دیگر آنکه در صدر اسلام، معاملات برده‌داری رواج داشت. در صورت شک در امضای برده‌داری توسط شارع آیا با استناد به حکم «لا ضرر» که در همان ابتدا صادر شد، می‌توان گفت شارع این معاملات را امضا کرده است؛ زیرا برده‌داری در آن زمان «حق عقلایی» محسوب می‌شد و سلب این حق، طبق اطلاق «لا ضرر»، ضرر شمرده می‌شود؟ این مطلب عرفی نیست.

تفکیک حقوق مالی از غیرمالی در صدق مفهوم «ضرر»

بنابراین برای اثبات امضای حقوق مالیه در زمان شارع، باید از «عدم ردع» استفاده کرد، و به طریق اولی امضای حقوق غیر مالیه مثل حق تردد در معابر عمومی که حق عقلایی در زمان شارع است، و حق ازدواج مجدد که اسلام آن را محدود به «مثنی و ثلاث و رباع» کرده است، در این موارد نمی‌توان از صرف «لاضرر» عدم سلب این حقوق عقلایی توسط شارع را استفاده کرد.

پس حقوق مالی اگر ممضاة باشند، سلب آنها «ضرر» است ولی اثبات امضای آن‌ها باید از طریق «عدم الردع» صورت گیرد. اما در حقوق غیر مالی، حتی اگر شارع آنها را امضا کرده باشد، سلب آنها لزوما «ضرر» عرفی نیست، منع از حق است ولی هر منع از حقی «ضرر» نیست. ضرر آن است که اختلال و نقصی در ثروت، بدن یا عِرض فرد ایجاد کند ولی محروم‌کردن شخص از حقی از حقوق، لزوما مصداق ضرر نیست.

ارتکازات عقلایی مستحدث و تمایز «حق» از «قانون»

در مورد ارتکازات عقلایی مستحدث، ممکن است به حق تألیف و حق طبع و حق اختراع مثال زده شود ولی این مثال‌ها به نظر ما درست نیست؛ زیرا قبل از آن که «حق عقلایی» به معنای ارتکاز عام عقلاء باشد به نحوی که سلب آن تضییع حق باشد، قوانین عقلایی هستند که عقلاء آنها را استحسان می‌کنند. شاهد این مدعا، تفاوت قوانین مربوطه میان کشورهاست. مثلا اگر حق کپی‌رایت بین کشور ایران و لبنان توافق نشده و به رسمیت شناخته نشده باشد؛ در چنین حالتی، چاپ افست کردن کتاب ناشر لبنانی در ایران، بدون پرداخت حق طبع، «تضییع حق» شمرده نمی‌شود و او حق اعتراض ندارد. این نشان می‌دهد که این امور قانون هستند نه ارتکاز عام عقلایی و الا ارتکاز عام عقلایی بین همه ثابت است و معنا ندارد که گفته شود «بین مردم یک کشور با کشور دیگر که دولت‌های آن‌ها قانون کپی‌راست را به رسمیت شناختند، ثابت است ولی بین مردم یک کشور و مردم کشور دیگر که دولت‌های آن‌ها این قانون را نپذیرفتند، ثابت نیست.»

شاهد دیگر بر این مطلب آن است که به ادعاهای مطرح شده نسبت به عدم رعایت حق تالیف کتابی که قبل از تصویب قانون حق تألیف نوشته شده، توجه نمی‌شود و فقط به ادعاهای بعد از آن توجه می‌شود. و این غیر از این که قانون، فرق بگذارد، توجیه دیگری ندارد.

نسبت به اختراع نیز اگر شخص ماشین نان‌پزی که اختراع کرده را ثبت کند رعایت این حق اختراع لازم است ولی اگر ثبت نکرده باشد چنین حقی برای او ثابت نیست، لذا اگر شخصی با دیدن این وسیله آن را درست کند و زودتر ثبت کند حق برای این شخص دوم ثابت می‌شود، و این‌ها قانون است. و حتی در موردی که پزشکی فرمول‌های علمی را برای علاج بیماری سل مثلا کشف کند -که دارو و کالا نیست که بتوان آن را ثبت کرد- نمی‌تواند از دیگران به خاطر استفاده از آن فرمول بدون اجازه‌ی او شکایت کند ولی کسی که بمب اتم اختراع کرده و آن را ثبت کرد می‌تواند اعتراض کند که چرا فلان کشور بدون اجازه‌ی من بمب اتم درست کرده است؟ یعنی اختراع یک کالا اگر ثبت شود حق اختراع می‌آورد ولی اکتشاف یک پزشک یا نقشه‌کشی یک مهندس اصلا جایی ثبت نمی‌شود و فقط خدمت به بشریت است. این‌ها نشان می‌دهد که این موارد، حق عقلایی نیست بلکه قانون است.

مصادیق روشن حقوق عقلایی

بعضی از حقوق مستحدث، «حق عقلایی» است که دو مثال آن خیلی روشن است:

۱. ارض موات و احیای آن: طبق نظر مشهور فقها، «موتان الارض لله و لرسوله و من احیا ارضا مواتا فهی له قضائا من الله و رسوله»[2] اگر شخصی سند مالکیت زمین مواتی را اخذ کند، ولی برای احیای آن اقدام عملی فوری مانند سبق به احیاء -مثل آجر گذاشتن و گچ ریختن در آنجا- انجام ندهد اگر فرد دیگری بیاید و با شخم زدن و کاشت سبزی، آن زمین را احیا کند، عرف عام به روشنی می‌گوید که شخص دوم به شخص اول زیان زده است. این حکم عرفی، در طول اعتبار عقلاء بر حق مالکیت صاحب سند است.

البته آقای سیستانی حفظه الله فرموده‌اند: «اگر شخص دومی آن جا را احیاء کند با توجه به این که ارض موات از انفال است و انفال در اختیار حاکم شرع است، ما به او اذن در احیای این ارض بر خلاف قانون نمی‌دهیم، لذا او مالک نمی‌شود.»

۲. برداشت از حساب یارانه: طبق نظر آیت الله سیستانی یارانه‌های واریز شده به حساب شخص، ملک او محسوب نمی‌شود؛ چون قبض نیست. اگر فردی با هک کردن حساب، این مبالغ را به حساب خود منتقل و به صورت اسکناس نو از بانک دریافت کند و مدعی شود که این پول ملک هیچ شخصی نیست، مالکیت دولت نیز که مورد پذیرش بعضی از فقهاء نیست لذا این پول از مباحات است، و او با این عمل، حیازت مباحات می‌کند، و هک کردن حساب شخص دیگر نیز حرام نیست. لذا به شخصی که حساب او هک شده است، ضرر زده نشده است در حالی که عرف عام بدون تردید می‌گوید که او به صاحب حساب «ضرر» زده است. زیرا حتی اگر مالک نباشد ولی حق تملک به عنوان یک حق عقلایی برای صاحب حساب وجود دارد. و تعرض به آن، ضرر عرفی است.

3- مهریه خانم در زمان عقد -هشتاد سال پیش- هزارتومان بود که برابر با یک باغ در سالاریه بود ولی الان ارزشی ندارد، این که گفته شود «مهریه همسر من هزارتومان است همان را امروز به او پرداخت کنید» عرف این را تضییع حق این همسر می‌داند.

در برخی موارد نیز به این روشنی نیست مثل حق نوبت، البته در جایی که اگر نوبت در صف رعایت نشود سبب شود که مثلا روغن به کسی که حق او رعایت نشده است، نرسد، ممکن است در نظر عقلاء این ظلم به آن شخص باشد.

نقد و بررسی راه‌حل شهید صدر رحمه الله برای حقوق عقلایی مستحدث

شهید صدر رحمه الله نسبت به حقوق عقلایی مستحدث فرموده‌اند: «این موارد ولو حق عقلایی است ولی چون حق عقلایی مستحدث است هیچ راهی برای اثبات امضای شارع نسبت به آن وجود ندارد؛ زیرا دو راه‌کار پیشین یعنی اطلاق لفظی و اطلاق مقامی در این جا قابل تطبیق نیست. وجه عدم تطبیق اطلاق لفظی این است که «ضرر» برای ضرر عرفی وضع نشده است تا قضیه‌ی حقیقیه تا قیامت شود بلکه واقع ضرر است، ظهور استعمال لفظ ضرر در لسان شارع که از مردم عرف خودش بود، این بود که مقصود از ضرر همان ضرری است که عرف زمان خودش اراده می‌کنند، هیچ متکلمی متکفل خطاب با عرف زمان‌های پس از خود نیست. بنابراین، لفظ «ضرر» بر مصادیق عرفی دوران‌های بعد حمل نمی‌شود.

و وجه عدم انعقاد اطلاق مقامی نسبت به این موارد نیز این است که اطلاق مقامی نیز زمانی منعقد می‌شود که شارع نسبت به ارتکاز معاصر خود سکوت کرده باشد. سکوت شارع نسبت به ارتکازهایی که صدها سال پس از او پدید می‌آیند، نمی‌تواند حاکی از امضا یا واگذاری تشخیص به آن‌ها باشد.

راه‌حل شهید صدر رحمه الله برای اثبات امضای برخی از حقوق عقلایی امروزی‌: «اصالة الثبات»

ایشان برای اثبات امضای شارع نسبت به برخی از این حقوق فرموده‌اند: «اگر یک ارتکاز عرفی امروز موجود باشد و ممکن است در زمان معصوم علیه السلام نیز این ارتکاز موجود بوده باشد، با استصحاب قهقرایی و اصالة عدم نقل -که آن را توسعه داده و نام آن را اصالة الثبات گذاشته- اثبات می‌شود که همین ارتکاز در زمان معصوم علیه السلام نیز بوده است. مفاد این اصل این است که اگر عرف ولو به پشتوانۀ ارتکازهای کنونی‌ خود، از یک خطاب شرعی (مانند «لا ضرر») معنایی را استفاده کند، می‌توان اصل را بر این گذاشت که عرف زمان شارع نیز همین فهم را از آن خطاب داشته است. ولو این فهم، مستند به حاق لفظ نباشد، بلکه مستند به پشتوانۀ ارتکاز عرف این زمان باشد. به عبارت ساده‌تر، فهم امروزی عرف را به قهقرا سرایت می‌دهیم و احتمال می‌دهیم که شارع نیز بر همین اساس سخن گفته است.

البته اگر یقین به مستحدث‌بودن ارتکاز وجود داشته باشد، هیچ راهی برای اثبات امضای شارع نسبت به آن وجود ندارد. حتی با فرض اطلاق لفظی «لا ضرر» یعنی بنا بر این که در «لاضرر» بر ضرر عرفی وضع شده باشد نیز «لاضرر» شامل حق عقلایی مستحدث که سلب آن ضرر عرفی است، نمی‌شود زیرا معنای شمول آن نسبت به این موارد این است که شارع تابع عرف شود. «یدور مع العرف حیث ما دار» یعنی شارع از پیش، هر آنچه را که عقلاء در آینده ارتکاز کنند، تأیید کرده باشد. این با شأن شارع سازگار نیست. شارع آمده است تا عرف را پیرو خود کند، نه آنکه پیرو دائم ‌العمر عرف باشد. و فرض این که شارع با علم غیب خود تمام ارتکازهای آینده را دیده و همگی را مطابق اغراضش یافته، خلاف ظاهر است. همچنین، این معنا که شارع به صورت کلی بگوید: «هر ارتکازی که عقلا تا روز قیامت پیدا کنند، من تأیید می‌کنم»، شأن قانون‌گذار الهی را تنزل می‌دهد.»[3]

بررسی کلام شهید صدر رحمه الله

در این جا چند مطلب بیان خواهد شد.

مطلب اول: جواب از اشکال «تبعیت شارع از عرف»

اگر یک اطلاق لفظی وجود داشته باشد این اطلاق لفظی کاشف از موافقت شارع با نظر عرف به عنوان اصل است. یعنی اصل بر موافقت شارع با نظر عرف است. به شرطی که دلیل خاصی بر خلاف آن وجود نداشته باشد. هدف از چنین خطابی، رفع تحیر مؤمنان در عصر غیبت و ایجاد آرامش برای نظام اجتماعی است. این خطاب به این معناست که: «ای مؤمنان، تا زمانی که دلیل قطعی بر مخالفت شرع با ارتکاز عقلاء ندارید، می‌توانید بر طبق ارتکاز عقلایی متعارف عمل کنید زیرا ارتکاز عرف عقلایی، عمدتا ناشی از ذهن عقلایی آن‌ها است و آن‌ها به دنبال حفظ نظام جامعه و تثبیت ارزش‌ها هستند نه این که ناشی از تمایل به کارهای زشت باشد». آن چیزی که اشکال دارد تبعیت ثبوتیه شارع از عرف است ولی وجود یک خطاب اثباتی مبنی بر این که اصل، تطابق نظر شارع با نظر عرف است الا ما خرج بالدلیل، اشکالی ندارد. مثل این که در «اکل مال به باطل» گفته می‌شود که معیار باطل عرفی است، که مصادیق آن کاملا تابع تحولات عرفی است. فروش خون یا منی در گذشته، مصداق اکل مال به باطل بود اما امروز با تغییر نگاه عرفی، باطل عرفی نیست. این به معنای تبعیت شارع از عرف نیست بلکه اطلاق لفظی است که اصالة التطابق بین نظر شارع و نظر عرف را بیان می‌کند.

راه حل مختار استاد حفظه الله: قصور اطلاق لفظی و اتکا به حرمت ظلم

مشکل اصلی دراین جا قصور اطلاق لفظی «لا ضرر» است، چرا که این لفظ بر مصادیق مستحدث عرفی، ظهور ندارد.

ولی اگر عرف عام سلب یک حقی را ظلم بداند، مثل این که در مثال مذکور در مورد مهریه زوج بگوید «مهریه همسر من هزارتومان است همان به او پرداخت شود» که این عرفا ظلم به او است و می‌توان با تمسک به آیه‌ی ﴿انَّ اللَّهَ يَأْمُرُ بِالْعَدْلِ‏ وَ الْإِحْسانِ وَ إيتاءِ ذِي الْقُرْبى‏ وَ يَنْهى‏ عَنِ الْفَحْشاءِ وَ الْمُنْكَرِ وَ الْبَغْيِ يَعِظُكُمْ لَعَلَّكُمْ تَذَكَّرُون﴾َ[4] این را که عرفا ظلم است، نفی کرد. در مثال ارض موات نیز احیای زمین توسط شخص دوم یا هک حساب دیگران عرفا ظلم به شخص اول است، ظلم حرام است اصالة التطابق می‌گوید « تا روز قیامت آن چیزی که عرف ظلم می‌داند ، نزد شارع نیز ظلم است مگر مواردی که با دلیل خارج شده است.»