بسم الله الرحمن الرحیم

درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی

دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405

تقریرات

جلسۀ 90-923

Osul-w 90-14041104

—————————————–

ادامه بررسی اشکالات وارد بر استفاده‌ی نفی حکم ضرری از «لاضرر»

اشکال سوم: (محقق عراقی) عدم تناسب لاضرر با تطبیقات فقهی در کلمات فقهاء

بحث در اشکال سوم به استفاده‌ی نفی حکم ضرری از «لاضرر» بود. محقق عراقی رحمه الله این اشکال را مطرح کرده و فرموده‌اند: «با بررسی موارد تطبیق «لاضرر و لاضرار» در فقه کشف می‌شود که تمسک فقهاء به آن به عنوان استیناس و تبرک بوده است زیرا این تطییقات با خصوصیات قاعده‌ی لاضرر به صورت دقیق مطابقت ندارد.»

فرع اول: وضوی ضرری بود که ایشان فرموده‌اند: «با لاضرر اثبات بطلان وضو نمی‌شود» که ما در جواب گفتیم «لاضرر نفی وجوب می‌کند و بطلان وضو با دلیل دیگری ثابت می‌شود.»

فرع دوم: خیار غبن و عیب و تبعض صفقه و مانند آن

ایشان فرموده‌اند: «فقهاء برای اثبات خیار غبن و خیار عیب و خیار تبعض صفقه و خیار تخلف شرط و وصف به لاضرر تمسک کردند. در حالی که بعد از دقت کشف می‌شود که نتایجی که در این موارد بیان می‌کنند با «لاضرر» تناسب ندارد.

تقریب‌های اثبات خیار با قاعده «لاضرر»

برای اثبات خیار در این موارد دو تقریب ذکر شده است:

تقریب اول: در بیع، شرط ضمنی مبنی بر عدم وجود اختلاف فاحش بین ثمن المسمی و ثمن المثل وجود دارد. و تحقق غبن در بیع موجب تخلف این شرط ضمنی است و هر شرط ضمنی یک حقی برای شرط کننده به دنبال دارد و تخلف این شرط ضرر حقی بر مشروط له است و «لاضرر» با اثبات خیار این ضرر را جبران می‌کند.

تقریب دوم: لاضرر در بیع الغبن به لحاظ ضرر مالی تطبیق می‌شود. زیرا گران خریدن این جنس ضرر مالی بر مشتری است «لاضرر» این ضرر مالی را رفع می‌کند. در مورد بیع معیوب و موارد تبعض صفقه یا تخلف شرط نیز گاهی ممکن است ضرر مالی پیش بیاید ولی گاهی به قیمت خریده است ولی غرض انسان این است که جنس سالم بخرد، در موارد تبعض صفقه که دو جنس را با هم خریده و یک جنس آن غصبی است که بیع نسبت به آن باطل است نسبت به جنس اول ممکن است ضرر مالی نکرده باشد و آن را به قیمت خریده باشد ولی غرض مشتری این بود که این دو جنس را با هم داشته باشد و به لحاظ فوت این غرض دچار ضرر شده است و «لاضرر» با اثبات خیار مانع از تحقق این ضرر غرضی می‌شود.

نقد محقق عراقی بر تقریب‌ها

محقق عراقی رحمه الله فرموده‌اند: «تطبیق «لاضرر» به لحاظ هیچ‌کدام از این دو تقریب تمام نیست و اثبات خیار نمی‌کند. وجه عدم صحت تقریب اول این است که معلوم نیست که در مورد بیع الغبن شرط ضمنی وجود داشته باشد بلکه آن از باب تخلف داعیِ بر حفظ مالیت مال است لذا تخلف شرط ضمنی نیست. وجه عدم صحت تقریب دوم نیز این است که تخلف غرض موجب صدق غرض نیست.

در صورت تطبیق قاعده «لاضرر» بر بیع الغبن به لحاظ ضرر مالی -که قطعا ضرر مالی ضرر است- ولی نتیجه‌ی آن ممکن است فقط نفی لزوم و اثبات جواز بیع الغبنی باشد ولی این که این جواز، حقی است یا حکمی، را اثبات نمی‌کند. گاهی جواز حقی است مثل موارد شرط الخیار و گاهی جواز حکمی است مثل هبه‌ی جایزه، و این دو با هم فرق دارند. جواز حکمی بر خلاف جواز حقی قابل اسقاط و ارث نیست. ممکن است نتیجه‌ی نفی لزوم بیع الغبن توسط «لاضرر» جواز حکمی باشد در حالی که مراد فقهاء جواز حقی است که قابل اسقاط و ارث است. و از این معلوم می‌شود که دلیل آن‌‌ها بر این خیار قاعده‌ی لاضرر نبوده است و آن را از باب تیمن و تبرک بیان کردند.»[1]

بررسی کلام محقق عراقی در فرع دوم

این کلام تمام نیست و دارای اشکال است.

اشکال اول: تفاوت بین داعی شخصی و داعی نوعی

دو نوع داعی وجود دارد: داعی شخصی و نوعی، تخلف داعی شخصی -مثل این که شخص به جهت این که قرار است برای او مهمان بیاید گوشت خریده ولی بعدا معلوم شد که این مهمان‌ها نمی‌آیند- موجب خیار نمی‌شود ولی تخلف داعی نوعی فرق دارد و آن موجب تحقق شرط ضمنی می‌شود، نوع مردم که جنسی را می‌خرند یک جنس سالم و با قیمت مناسب که گران نباشد، می‌خرند و اگر جنس، معیوب یا گران باشد تخلف از این داعی نوعی است، و بازگشت آن به تخلف شرط ضمنی است و ادعا نیز می‌شود که آن موجب خیار است. این که آن منشأ ثبوت خیار می‌شود و چطور منشأ ثبوت خیار می‌شود بحث دیگری است که بعدا به آن اشاره خواهد شد.

اشکال دوم: عدم تمسک فقهاء به قاعده «لا ضرر» برای اثبات خیار تبعض صفقه

علاوه بر این که فقهاء برای اثبات خیار تبعض صفقه به قاعده‌ی لاضرر تمسک نکردند و فقط علامه در التذکره فرموده‌اند: «ان تبعض الصفقة موجب لنقص قیمة الباقی و هذا إضرار»[2] و این نیز تمسک به اضرار مالی است، بعد از کشف غصبی بودن یکی از دو جنسی که با هم خریداری شده و بطلان بیع نسبت به آن، ارزش آن جنس باقی مانده کم می‌شود زیرا خیار تبعض صفقه در همه موارد نیست، در موردی که شخص یک کیلو پرتقال و یک کیلو سیب می‌خرد و بعدا معلوم می‌شود که یک کیلو سیب مال غیر بوده است، این موجب خیار تبعض صفقه نمی‌شود زیرا جمع در دو بیع است. خیار تبعض صفقه در موردی است که دو بیع با هم مرتبط باشند و در یکدیگر تاثیر داشته باشند، در این مورد اگر یکی مفقود شود دیگری به تنهایی ارزان می‌شود مثل این که شخص یک دوره دو جلدی کتاب خرید و بعد معلوم شد یک جلد آن برای غیر است در این صورت قیمت آن جلد کم می‌شود زیرا کتاب دوره نیست، لذا ضرر مالی می‌شود.

اشکال سوم: اثبات حق الخیار با «لاضرر» در بیع الغبن

این که ایشان فرموده‌اند: «ولو در مورد بیع الغبن ضرر مالی هست ولی «لاضرر» اثبات حق الخیار نمی‌کند بلکه نفی لزوم می‌کند که با جواز حکمی نیز تناسب دارد» این اشکال را صاحب کفایه رحمه الله نیز در حاشیه مکاسب بیان کردند[3] ولی این اشکال تمام نیست زیرا بعد از ثبوت جواز بیع الغبن و نفی لزوم آن با «لاضرر» راه‌های مختلفی برای اثبات حقی بودن آن وجود دارد. جواز حقی دارای دو اثر قابل اسقاط بودن و قابل به ارث رسیدن است که دلیل هر یک باید بررسی شود.

تقریب‌های اثبات قابل اسقاط بودن جواز فسخ

برای اثبات قابل اسقاط بودن این جواز تقریب‌های مختلفی بیان شده است:

تقریب اول: لاضرر در صورتی نفی لزوم می‌کند که مغبون در هنگام بیع غبن راضی به این غبن نباشد وقتی خود شخص در هنگام بیع می‌گوید: «این جنس به هر نحو باشد آن را خریدارم ولو گران باشد» این اقدام بر ضرر است و «لاضرر» شامل آن نمی‌شود، وقتی رضای مقارن به بیع مانع از جریان «لاضرر» برای نفی لزوم است عرفا رضای متأخر نیز بقائا رافع حق فسخ است. وقتی رضایت به بیع الغین در هنگام بیع موجب لزوم بیع از ابتدا می‌شود رضایت به بیع الغین بعد از بیع نیز عرفا موجب لزوم بیع بقائا می‌شود چراکه لزوم بیع بقائا حکم ضرری نیست زیرا شخص بقائا بر لزوم این بیع و عدم فسخ آن اقدام کرده است پس با توجه به این که عرفا اقدام بر بقای ضرر است «لاضرر» برای نفی لزوم جاری نمی‌شود.

تقریب دوم: «لاضرر» به مقداری جاری می‌شود که حکم از ضرری بودن، خارج شود. همین که شارع بگوید «بیع الغبنی که مغبون راضی به آن نباشد لازم نیست، و بیع الغبنی که مغبون راضی به آن باشد، لازم است» نفی ضرر می‌کند یعنی نفی لزوم در فرضی که مبغون راضی به بیع غبن نباشد نفی ضرر می‌کند و لزوم از ضرری بودن خارج می‌شود. و در صورتی که شخص راضی به این غبن بشود این ضرر مستند به شارع نخواهد بود.

تقریب سوم: جواز فسخ در مثال بیع در ارتکاز عقلاء از قبیل حق قابل اسقاط است. شارع نیز اگر در موردی اثبات جواز در بیع کند انصراف به همین ارتکاز عقلاء یعنی جواز قابل اسقاط، پیدا می‌کند. و نسبت به بعد از اسقاط اطلاق ندارد. بنابراین ارتکاز عقلاء هر جواز فسخی را در بیع، جواز حقی می‌داند که قابل اسقاط است و این منشأ انصراف دلیل جواز فسخ در موارد تعبد شرعی مثل «لاضرر» به این مطلب می‌شود.

تقریب چهارم را مرحوم نایینی بیان کردند که ان‌شاء الله بعدا بیان خواهد شد.

اثبات قابل ارث بودن حق الخیار

قابل ارث بودن جواز فسخ در مورد بیع غبن که با «لاضرر» اثبات می‌شود، به این جهت است که هر امری که قابل اسقاط باشد و رغبت مالیه در اسقاط آن وجود داشته باشد مال است. وقتی این شخص جواز فسخ قابل اسقاط دارد و طرف مقابل حاضر هست در مقابل عدم فسخ او و اسقاط جواز فسخ مال پرداخت کند، این مال خواهد بود و هر مالی به ارث می‌رسد.

بررسی کلام مرحوم آقای خویی در اثبات قابل ارث بودن جواز الفسخ

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند: «معلوم نیست که حق الخیار، «ما ترک باشد» لذا برای اثبات قابل ارث بودن حق الخیار نیاز به دلیل است. «ما ترک» بودن «عین» معلوم و روشن است مثل این که شخص یخچال باقی گذاشت و از دنیا رفت که این مصداق «ما ترک» است ولی این که این حق الخیار را گذاشت و رفت تا «ما ترک» باشد یا آن را با خود برد و با فوت او این حق نیز از بین رفت تا «ما ترکه المیت» نباشد، معلوم نیست لذا شبهه‌ی مصداقیه ما ترکه المیت است.»[4]

ایشان این مطلب را در بحث استدلالی بیان کرده و این مطلب در فتاوای ایشان نیست.

این کلام تمام نیست زیرا عرفا هر حقی که مالیت داشته باشد قابل ارث است و وقتی قابل ارث بود عرفا مصداق «ما ترک» خواهد بود.

و این با طلاق تفاوت دارد زیرا آن حکم است نه حق و این که گاهی به شخصی مال داده می‌شود تا همسر خود را طلاق ندهد این مال در مقابل ترک این فعل است نه در مقابل اسقاط حق طلاق زیرا این حکم شرعی است که قابل اسقاط نیست. در مواردی که حکم قابل اسقاط است، چون برای اسقاط آن حکم رغبت مالی وجود دارد، مال می‌شود.

ایشان برای اثبات قابل ارث بودن خیار فرموده‌اند: «لاضرر در مورد خود ورثه نیز صادق است. زیرا پدر آن‌ها یک ماه قبل از موت خود نمی‌دانست خانه گران شده است و با قیمت قبل و ارزان خانه را فروخت و بدون این که علم به مغبون شدن خود پیدا کند از دنیا رفت، و ورثه بعد از موت متوجه مغبون شدن پدر خود در این معامله شدند، «لاضرر» -بنابر این که «لاضرر» برای پدر نیز اثبات جواز فسخ کند- برای آن‌ها اثبات جواز فسخ می‌کند. البته شبهه‌ی عدم النفع بودن نسبت به ما به التفاوت وجود دارد ولی این شبهه صحیح نیست زیرا از روایات استفاده شده است که وصیت به بیش از ثلث اضرار به ورثه است و از این معلوم می‌شود که وارث را در متضرر شدن به منزله‌ی میت قرار دادند یعنی عدم النفع وارث را در حکم ضرر قرار دادند لذا «لاضرر» در حق ورثه نیز جاری می‌شود و جواز فسخ برای آن‌ها نیز ثابت می‌شود»[5]

این کلام تمام نیست زیرا آن مطلبی که در روایت مطرح شده است این است که در صحیحه هشام و حفص و حماد آمده است که «وَ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ الْوَشَّاءِ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مَنْ أَوْصَى‏ بِالثُّلُثِ‏ فَقَدْ أَضَرَّ بِالْوَرَثَةِ وَ الْوَصِيَّةُ بِالرُّبُعِ وَ الْخُمُسِ أَفْضَلُ مِنَ الْوَصِيَّةِ بِالثُّلُثِ وَ مَنْ أَوْصَى‏ بِالثُّلُثِ فَلَمْ يَتَّرِكْ.»[6] یعنی وصیت به مقدار ثلث اضرار به ورثه است و ظاهر آن این است که وصیت به ثلث مکروه است و این اضرار ادعایی است زیرا ثلث مال میت حق ورثه نیست بلکه حق خود شخص است و قطعا وصیت به ثلث نافذ است. و و در روایات تعبیر «من اوصی بما یزید عن الثلث فقد اضر بالورثة» -که ایشان ادعا فرمود- پیدا نشد.

بنابراین همان ارتکاز عقلاء مبنی بر اینکه حق قابل اسقاط، مال است و مال اعم از این که عین باشد یا حق، به ارث می‌رسد دلیل به ارث رسیدن است و دلیلی که مفادش این است که «ما ترکه المیت من مال او حق فلوارثه» ولو سند آن ضعیف است ولی ارتکاز عقلاء پشتوانه آن است.

البته گاهی حق خود میت مقید است مثل این که در عقد صلح، شرط کرده است که مادامی که زنده هستم حق فسخ داشته باشم، در این فرض چون حق را مقید به خودش کرده است قابل ارث نیست. یا در ضمن بیع شرط کند که «پدرم حق فسخ داشته باشد» این نیز به ارث نمی‌رسد زیرا در شرط خیار برای شخص ثالث ظاهر آن این است که خود شخص ثالث مثل پدر خصوصیت دارد، و این خیار حق این پدر نیست زیرا ولو خیار برای او هست ولی حق برای فرزند است که برای پدر خود جعل خیار کرده است لذا پدر نمی‌تواند این خیار را اسقاط کند زیرا حق خیار برای فرزند است منتهی او حق قرار داده است برای خودش که پدرش خیار داشته باشد.

البته ممکن است گفته شود در موارد وجود مقتضی ضرر، تحقق مانع از حصول آن عرفا ضرر است. مثل این که شخصی مغازه‌ی نانوایی دارد و مردم محله از او خرید می‌کنند و بعد شخص دیگری در همان محله نانوایی تاسیس می‌کند که این موجب کم شدن مشتری‌های نانوای اول می‌شود، این ضرر به معنای نقص از اصل سرمایه نیست ولی سودی که قرار بود به او واصل شود الان دیگر واصل نمی‌شود با این که مقتضی آن بوده است، در این مورد گفته می‌شود «از وقتی شما این نانوایی را تاسیس کردید نانوای اول ضرر کرده است» در این جا نیز مقتضی رسیدن خانه سه میلیاردی به ورثه وجود دارد و لزوم بیع الغبن مانع از تاثیر این مقتضی می‌شود لذا عرفا ضرر است.

بررسی اثبات جواز فسخ در خیار غبن با «لاضرر»

بنابراین بر فرض ثبوت جواز فسخ در بیع الغبن با لاضرر قطعا این جواز حقی و قابل اسقاط و ارث است. ولی اصل ثبوت جواز فسخ در بیع الغبن با «لاضرر» محل اختلاف است. شیخ طوسی رحمه الله برای اثبات جواز خیار به لاضرر تمسک کردند[7] ولی اشکالات زیادی به آن وارد شده است.

اشکال اول: خلاف ضرورت فقه بودن نفی صحت بیع

منشأ ضرر صحت بیع الغبن است و «لاضرر» در صورت جریان نفی صحت این بیع می‌کند زیرا وقتی شارع فرمود: «این بیع نافذ است» خانه سه میلیاردی از ملک بایع خارج و دو میلیارد و نیم (ثمن) داخل در ملک او شده است و این ضرر است، و نفی صحت بیع الغبن خلاف ضرورت فقه است.

مرحوم آقای خویی نیز فرموده‌اند: «این اشکال خوبی است.»

بررسی اشکال اول

علماء سعی کردند از این اشکال جواب دهند.

جواب اول: بیان مرحوم سید یزدی

مرحوم سید یزدی فرموده‌اند: «بیع اول صحیح و بعد لازم می‌شود پس لزوم بیع تاخر طبعی از صحت بیع دارد و در صورت نفی لزوم ضرر بقائا نفی می‌شود. و این که گفته شود «نفی لزوم هیچ تاثیری در نفی ضرر ندارد.» درست نیست زیرا با نفی لزوم ملکیت متزلزله می‌شود و شخص می‌تواند آن را فسخ کند و مشکل حل می‌شود. پس «لاضرر» اگر نفی لزوم کند ضرر بقائا نفی می‌شود و اگر نفی صحت کند ضرر حدوثا حادث نمی‌شود. آن چیزی که خلاف ضرورت فقه است نفی صحت بیع است، ولی نفی لزوم با «لاضرر» هیچ مشکلی ندارد.

اصلا ممکن است گفته شود «صحت ما لم یفسخ» ملکیت متزلزله است که عرفا ضرری نیست. ملکیت مطلقه -چه بعد از فسخ و چه قبل از فسخ- ضرری است و «لاضرر» با نفی اطلاق صحت که از آن تعبیر به لزوم می‌شود –یا حتی ممکن است گفته شود لزوم حکم مستقل دیگری غیر از (ملکیت مقیده) است- مشکل را حل می‌کند و بعد از نفی لزوم، صحت بیع یا به این جهت که رفع آن خلاف ضرورت فقه است یا به این جهت که نیازی به رفع آن نیست، رفع نمی‌شود و باقی است.»[8]