بسمه تعالی

درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی

 

موضوع: استصحاب عدم تذکیه

 

فهرست مطالب:

ادامه بررسی اشکالات استصحاب عدم تذکیه. 1

اشکال پنجم: اشکال شیخ انصاری به استصحاب عدم تذکیه. 1

اشکال ششم: اشکال مرحوم امام به استصحاب عدم تذکیه. 2

بررسی اشکال ششم: 2

صورت دوم: شک در تحقق تذکیه به سبب شک در طرو مانع. 4

بررسی کلام مرحوم خویی در استصحاب عدم تحقق مانع. 5

صورت سوم: شک در تحقق تذکیه به سبب شک در شرایط تذکیه. 9

 

بسم الله الرحمن الرحیم

ادامه بررسی اشکالات استصحاب عدم تذکیه

بحث در بررسی اشکال‌های استصحاب عدم تذکیه در مورد شک در قابلیت حیوان مذبوح برای تذکیه بود.

اشکال پنجم: اشکال شیخ انصاری به استصحاب عدم تذکیه

شیخ انصاری فرموده‌اند: استصحاب عدم تذکیه با استصحاب عدم کونه میتة تعارض می‌کند^[1].

خود ایشان نیز از این اشکال -به همان نحوی که ما در جلسه گذشته از این اشکال جواب دادیم[2]– جواب دادند.

اشکال ششم: اشکال مرحوم امام به استصحاب عدم تذکیه

مرحوم امام فرموده‌اند: استصحاب عدم تذکیه استصحاب عدم ازلی است زیرا تذکیه، کیفیت (خاصی از) زهوق روح است و زهوق روح اگر مستند به سبب شرعی باشد تذکیه است و اگر مستند به سبب غیر شرعی باشد میته است، و این که قبل از تحقق زهوق روح گفته شود «زهوق روح مستند به سبب شرعی نبود» استصحاب عدم ازلی است^[3]. که بعضی از بزرگان مثل مرحوم بروجردی و خود مرحوم امام در آن اشکال دارند و ما نیز در آن اشکال کردیم.

بررسی اشکال ششم:

این اشکال نیز تمام نیست زیرا اولا: بر فرض که مذکی عبارت باشد از آن چیزی که زهوق روح آن مستند به سبب شرعی باشد ولی عرفا بر حیوان زنده اینکه «تذکیه نشده است» صادق است مثلا از شخصی (که گوسفند زنده دارد) سؤال می‌شود: «گوسفند را تذکیه کردی؟» در جواب می‌گوید «نه، هنوز تذکیه نکرده‌ام» پس موضوع تذکیه عرفا ذات حیوان است و حیوانی که هنوز زهوق روح مستند به سبب شرعی ندارد تذکیه نشده است و تذکیه حیوان به این است که زهوق روح آن با استناد به سبب شرعی باشد ولی موضوع، زهوق روح نیست تا عدم تذکیه قبل از زهوق روح از باب سالبه به انتفاء موضوع باشد.

ثانیا: در ذبح، استناد زهوق روح به سبب شرعی لازم نیست و تذکیه در ذبح یا اخراج از آب به این نیست که زهوق روح مستند به سبب شرعی باشد. و اگر حیوان ذبح شرعی شود ولی عامل اخیر زهوق روح آن امر دیگری غیر از ذبح باشد نیز حلال است. مثل این که در روایت آمده است که اگر مرغ مذبوح پرید درآب و در آب خفه شد و مرد، حلال است[4]. همچنین اگر ماشین از روی حیوان مذبوح رد شود و سبب موت آن شود نیز حلال است.

ان قلت: ممکن است خطاب شارع «الحیوان الزاهق الروح اذا لم یکن مذکی حرم و اذا کان مذکی حل» باشد که در این صورت موضوع «الحیوان الزاهق الروح» است. و استصحاب عدم تذکیه این حیوان زاهق الروح استصحاب عدم ازلی است زیرا قبل از این که حیوان جان دهد حیوان زاهق الروح نبود و عدم تذکیه‌ی در آن زمان سالبه به انتفاء موضوع است.

قلت: توصیف در خطاب مهم نیست بلکه مهم این است که در نظر عرف، معروض یک وصف چه چیزی است. در مقام، معروض تذکیه و عدم تذکیه در نظر عرف ذات حیوان است نه «الحیوان الزاهق الروح» و این که در خطاب گفته شود «الحیوان الزاهق الروح اذا کان مذکی فهو طاهر او حلال» مهم نیست.

این مطلب مانند این است که مولی گفته است «اذا کان الرجل العالم عادلا وجب اکرامه» که در اینجا مرحوم امام فرموده‌اند: اگر شارع بگوید «اذا کان العالم عادلا فاکرمه» ظاهر آن این است که «اتصاف العالم -بما هو عالم- بکونه عادلا» موضوع است. باید حتما حالت سابقه این شخص، عالم عادل باشد یعنی در همان زمان که عالم بود عادل نیز بوده باشد تا بتوان استصحاب کرد ولی اگر شخص، قبلا که عالم نبود، عادل بود و الان عالم شده ولی از همان روز که عالم شد عدالت او مشکوک است اینکه گفته شود: این شخص که بالوجدان عالم است با ضمیمه آن به استصحاب عدالت او، ثابت می‌شود که «هذا رجل عالم و عادل» کافی نیست زیرا اتصاف العالم بکونه عادلا (باید اثبات شود که) حالت سابقه ندارد.

ولی اگر شارع بگوید «اذا کان الرجل عالما و عادلا» مشکل ندارد. زیرا دو وصف در عرض هم برای رجل اخذ شده که یکی بالوجدان ثابت است و دیگری با استصحاب ثابت می‌شود.

به نظر ما این بیان، خلاف مرتکز عرف است زیرا ظاهر «اذا کان العالم عادلا» نیز «اذا کان الرجل عالما و عادلا» است. زیرا در عالم واقع عرض بر ذات جوهر عارض می‌شود نه این که بر عرض دیگر عارض شود. یعنی دو عرض عالم و عدالت بر ذات رجل عارض می‌شود و این که تعبیر «اذا کان العالم عادلا فاکرمه» باشد یا «اذا کان الرجل عالما و عادلا فاکرمه» عرفا فرقی ندارد. عرف حیث اتصاف العالم -بما هو عالم- بالعدالة را الغاء می‌کند.

توجه شود که عنوان «تذکیه نشده است» با عنوان «غیر مذکی» فرق دارد زیرا عنوان «غیر مذکی» حالت موجبه معدوله دارد و شبیه عدم ملکه است و از نظر عرف باید به نحوی باشد که توقع مذکی بودن آن باشد ولی مذکی نباشد. اما عنوان «تذکیه نشده است» بر حیوان زنده نیز صادق است و وقتی به شخص گفته می‌شود «آیا گوسفند را تذکیه کردید؟» در جواب گفته می‌شود «لم اذکه الی الان و لکن سأذکیه بعد ذلک». شبیه این که اگر نسبت به جسم معدوم گفته شود «غیر اسود است» غلط است ولی تعبیر «لیس باسود» نسبت به آن صحیح است. پس «لیس باسود» با «غیر اسود» فرق دارد البته این «لیس باسود» نسبت به جسم معدوم، استصحاب عدم ازلی است.

در ما نحن فیه نیز مولی مثلا امر کرده است که «ما اکله السبع -که مدتی طول می‌کشد تا جان دهد- ذکّه» و بعد از مدتی می‌گوید «ذکّیته؟» در جواب گفته می‌شود «لا، لم اذکّیه الی الآن ساذکیه ان‌شاء الله» و این حتی اگر خلاف ظاهر نیز باشد ولی غلط نیست و لذا سالبه به انتفاء موضوع نیست.

نتیجه بحث در صورت اول اینکه در این صورت اول که مکلف در تحقق تذکیه‌ی این حیوان مذبوح به سبب شک در قابلیت ذاتیه‌ی آن برای تذکیه، شک دارد، قاعده‌ی حل و طهارت جاری است زیرا استصحاب عدم تذکیه به سبب اشکال دوم جاری نمی‌شود.

صورت دوم: شک در تحقق تذکیه به سبب شک در طرو مانع

در این فرض قابلیت ذاتیه حیوان برای تذکیه محرز است ولی احتمال طرو مانع بالعرض وجود دارد. مثال برای شبهه‌ی حکمیه آن، گوسفندی است که از بدو تولد[5] بول انسان را خورده است که احتمال دارد این حیوان قابل تذکیه نباشد. و مثال برای شبهه‌ی موضوعیه گوسفند مشکوک الجلل یا مشکوک الموطوئة است که اگر موطوء یا جلال شده باشد قابل تذکیه نیست.

در شبهات حکمیه اگر عمومی وجود داشته باشد که اثبات کند هنوز قابل تذکیه است به آن رجوع می‌شود. نسبت به حیوانات اهلی و سباع چنین عمومی وجود دارد که مانعیت آن مانع مشکوک را نفی می‌کند لذا به آن رجوع می‌شود. و اگر چنین عمومی وجود نداشت بنا بر اینکه تذکیه مسبب از ذبح حیوان مخصوص باشد استصحاب عدم تذکیه جاری می‌شود. ولی بنا بر اینکه تذکیه عنوان خود ذبح حیوان مخصوص باشد استصحاب عدم تذکیه جاری نمی‌شود بلکه اصالة الطهارة و اصالة الحل جاری می‌شود.

بررسی کلام مرحوم خویی در استصحاب عدم تحقق مانع

مرحوم خویی فرموده‌اند: استصحاب عدم تحقق مانع جاری می‌شود. مکلف شک دارد این حالت که حیوان پیدا کرد مانع از قبول این حیوان برای تذکیه است یا نه استصحاب عدم تحقق مانع جاری می‌شود.^[6]

این کلام تمام نیست زیرا استصحاب عدم تحقق مانع در شبهات حکمیه معنا ندارد. مکلف شک دارد مثلا جلال بودن مانع از تذکیه است یا نه اگر عمومی وجود ندارد که اثبات کند این حیوانِ جلال، قابل تذکیه است باید به اصل عملی رجوع شود و اصل عملی به نظر شما استصحاب عدم تذکیه است. استصحاب عدم مانعیت جلل اصل سببی نیست. گاهی در وجود مانع شک دارید مثل این که مانعیت جلل از قبول تذکیه معلوم است ولی تحقق آن مشکوک است استصحاب عدم تحقق جلل که اصل سببی و موضوعی است، جاری می‌شود. ولی در شبهات حکمیه که اصل جلل بودن حیوان معلوم است، استصحاب عدم مانعیة الجلل برای اثبات تذکیه‌ی این گوسفند متوقف بر این است که تسبّب شرعی باشد.

در شبهات موضوعیه نیز که شک در وجود مانع است استصحاب عدم تحقق مانع جاری می‌شود ولی در شک در مانعیت موجود، با استصحاب عدم مانعیت شیء موجود تحقق تذکیه اثبات نمی‌شود زیرا تسبب شرعی نیست و شارع آن را به عنوان اصل موضوعی قرار نداده است.

اگر مراد استصحاب قضیه‌ی تعلیقیۀ «این حیوان یک ماه پیش اگر ذبح می‌شد مذکی می‌شد و الان کما کان» است. اشکال آن نیز این است که اولا: این استصحاب در شبهات حکمیه است که شما قائل به آن نیستید. ثانیا: استصحاب تعلیقی است که شما آن را نیز قائل نیستید. ثالثا: این استصحاب، استصحاب تعلیقی‌ای است که بعید است کسی قائل به آن باشد. زیرا قائلین به استصحاب تعلیقی در مواردی استصحاب تعلیقی را جاری می‌کنند که شارع حکم خود را به نحو تعلیقی جعل کند مثل این که شارع بگوید «العنب اذا غلی یحرم» بعد گفته می‌شود «این عنب بود و الان کشمش شد هنوز هم قانون «یحرم اذا غلی» در مورد آن باقی است». ولی در مواردی که شارع حکم را به نحو تعلیقی جعل نکرده بلکه حکم به موضوع مرکب مثل «العنب المغلی حرام» تعلق گرفته است در این جا استصحاب جاری نیست زیرا قبلا «العنب المغلی» وجود نداشت بلکه الان این زبیب مغلی است. این که گفته شود از «العنب المغلی» قضیه‌ی تعلیقیه «العنب اذا انضم الیه الجزء الثانی للموضوع و هو الغلیان حرم» انتزاع می‌شود و بعد گفته می‌شود «هذا کان عنبا و لو انضم الیها الغلیان فی تلک الحال حرم» مقتضای استصحاب این است که الان که زبیب است نیز اگر غلیان به آن ضمیمه شود حرام می‌شود ولی این حکم شرعی نیست بلکه انتزاع عقلی است.

ان قلت: ممکن است «العنب المغلی حرام» نقل به معنای «العنب اذا غلی حرم» باشد یعنی بیان اصلی امام علیه السلام خطاب دوم بوده است.

قلت: این مطلب قطعی نیست و نهایتا احتمال آن وجود دارد و با صرف شک و احتمال نقل به معنا نمی‌توان به دلیلی که معلوم نیست چه چیزی است تمسک کرد و در نتیجه استصحاب جاری کرد.

ان قلت: قضیه‌ی حقیقیه و شرطیه یک چیز هستند.

قلت: لازمه‌ی این بیان است که در موردی که شخصی ساعت هشت صبح پشت دیوار است و اگر در این زمان این دیوار تخریب شود او می‌میرد اگر شخصی ساعت ده آن دیوار را تخریب کرد قاتل باشد. زیرا مقتضای استصحاب این است که «لو هدمت هذا الجدار اول الصبح لکنت قاتلا فالآن کما کان».

و اگر مراد ایشان این است که با استصحاب عدم تقید جعل، اثبات اطلاق جعل می‌شود، به این بیان که مکلف شک دارد در جعل شارع که آیا به نحو «الشاة اذا ذبح یصیر مذکی» است یا به نحو «الشاة التی لیس بجلال اذا ذبح یصیر مذکی» استصحاب عدم تقیید موضوع جاری می‌شود و اطلاق موضوع اثبات می‌شود. در نتیجه گوسفند بعد از ذبح مذکی می‌شود. و این گوسفند ولو جلال است ولی مقتضای استصحاب عدم اخذ جلال بودن در موضوع تذکیه است در نتیجه این گوسفند مذکی است.

این بیان نیز تمام نیست زیرا استصحاب عدم تقیید اثبات اطلاق شمولی نمی‌کند. کسی نمی‌گوید در موارد شک در این که آیا شارع فرمود «اکرم العالم» یا فرمود «اکرم العالم العادل» استصحاب عدم اخذ قید عادل در خطاب جاری می‌شود پس اکرام عالم فاسق نیز واجب است. اطلاق شمولی یعنی ثبوت حکم به نحو انحلال برای عالم فاسق است و استصحاب عدم اخذ قید عادل در خطاب برای اثبات انحلال خطاب نسبت به عالم فاسق اصل مثبت است زیرا انحلال نهایتا لازم عقلی عدم تقیید است. و برای تنجز حکم وجوب اکرام عالم فاسق نیاز به اثبات انحلال خطاب نسبت به وجوب اکرام عالم فاسق است.

البته این یک بحث مفصلی است و ما در محل خودش بحث کردیم و در این جا فقط نیتجه‌ی بحث را مطرح می‌کنیم یعنی چیزی را بیان می‌کنیم که همه آن را قبول دارند و بحث مبنایی را مطرح نمی‌کنیم که اطلاق، امر وجودی است یا عدم التقیید است که به نظر ما اطلاق شمولی یک امر وجودی است و ناشی از انحلال در جعل به نحو وضع عام و موضوع له خاص است به نحوی که وقتی شارع می‌گوید «اکرم العالم» لحاظ می‌کند که به تعداد افراد عالم حکم جعل می‌کند. مثل زعیم که وقتی می‌گوید «وضعت اسم علی للمولود فی هذا المستشفی فی هذا الیوم» به نحو وضع عام و موضوع له خاص لحاظ می‌کند که به تعداد افراد نوزاد در زایشگاه اسم علی بگذارد. و استصحاب عدم تقیید برای اثبات اطلاق شمولی اصل مثبت می‌شود. بلکه بالاتر از آن می‌گوییم که انحلال «اکرم العالم» نسبت به عالم فاسق برای تنجز وجوب اکرام فاسق لازم است و انحلال لازم عقلی عدم تقیید است و عین آن نیست.

نتیجه بحث آنکه در صورت وجود عام دال بر این که هر حیوانی قابل تذکیه است در شبهات حکمیه به آن رجوع می‌شود مثلا مکلف نمی‌داند جلال بودن مانع از تذکیه است به این عام رجوع می‌کند. و در صورت عدم وجود چنین عامی بنا بر اینکه تذکیه امر مسبب باشد استصحاب عدم تذکیه جاری می‌شود.

ولی در شبهات موضوعیه که تحقق جلل مشکوک است استصحاب عدم تحقق مانع یعنی جلل جاری است.

ممکن است گفته شود اگر تذکیه مسبّب تکوینی باشد و اثر شرعی نباشد، اثبات آن با استصحاب عدم جلل اصل مثبت است زیرا با این اصل می‌خواهید لازم تکوینی آن یعنی حصول تذکیه برای این حیوان را اثبات کنید.

ولی این بیان تمام نیست زیرا اولا: تذکیه سبب شرعی است و این که تذکیه مسبّب تکوینی و عقلی برای تمام موارد تذکیه باشد عرفی نیست و موهوم است شارع به سبب مصلحت فرمود بعضی از حیوانات قابل تذکیه هستند و بعضی را به سبب مصلحت فرمود قابل تذکیه نیستند. ولی این به معنای این نیست که در همه موارد تکوینا با هم فرق دارند.

ثانیا: بر فرض که تذکیه امر تکوینی مبهم باشد ولی در خطاب شارع اخذ شده است مثل طهارت عقیب غسل متنجس یا طهارت عقیب وضو بنا بر این که آن‌ها نیز امر تکوینی باشند که کشَفَ عنه الشارع که مرحوم شیخ انصاری و صاحب کفایه این مطلب را در طهارت و نجاست مطرح کردند و بعضی در طهارت از حدث نیز این مطلب را بیان می‌کنند.

نقل شده است که برای یکی از اولیاء الله نان آوردند ایشان فرمودند: «این نان را زن حائض پخته است» بعد از تحقیق معلوم شد که آن را زن حائض پخته است. و این کاشف از این است که حدث حیض یک امر تکوینی است.

ولی ما این مطالب را قبول نداریم. احتمال این که ثوب ملاقی ماء الاستنجاء با ثوب ملاقی با آبی که یک لیوان کم‌تر از آب کر است و یک قطره خون در آن افتاده است، تکوینا با هم فرق داشته باشند، وجود ندارد (در حالی که گفته می‌شود دومی نجس است ولی اولی نجس نیست.)

پس بر فرض که امر تکوینی باشد ولی یک امر تکوینی واضح نیست بلکه امر تکوینی مبهم است که کشف عنه الشارع و اگر دلیل «لا تنقض الیقین بالشک» در موضوع این امر تکوینی جاری شود عرفا اصل مثبت نیست و اگر آن اثر بار نشود عرفا نقض یقین به شک شده است.

شارع فرمود «اذ توضأت بالماء صرت طاهرا» «اذا غسلت ثوبک المتنجس فی الماء صار طاهرا» در صورت استصحاب مطلق بودن این ماء یا جریان قاعده‌ی طهارت برای اثبات طهارت آن قطعا عرف اثر طهارت بر این ثوب مغسول با این آب را بار می‌کند و اگر این اثر بار نشود عرفا نقض یقین به شک شده است.

در ما نحن فیه اگر استحصاب عدم جلل جاری نشود و استصحاب عدم حصول آن امر تکوینی مبهم جاری شود عرفا نقض یقین به شک شده است زیرا مکلف می‌داند این گوسفند قبلا جلال نبوده است.

اما این که امام علیه السلام در صحیحه زراره استصحاب عدم نوم[7] جاری نکردند بلکه استصحاب بقای وضو جاری کردند. نیز اولا: ما هم استصحاب عدم نوم و هم استصحاب طهارت را قبول داریم و ممکن است امام علیه السلام فرد اسهل را بیان کردند. امام علیه السلام می‌توانستند هم اصل سببی جاری کنند و هم اصل مسببی جاری کنند چون با هم متوافقین بودند. ثانیا: مرحوم خویی فرموده‌اند: ممکن است این فرمایش امام علیه السلام از باب تقریب به ذهن مخاطب باشد زیرا امام که به راوی درس اصول فقه نمی‌دادند.

در روایت «الْمَاءُ كُلُّهُ‏ طَاهِرٌ حَتَّى يُعْلَمَ أَنَّهُ قَذِرٌ»[8] -ولو سند آن ضعیف است- امام علیه السلام حکم به طهارت آب کردند تا با آن وضو گرفته شود و لباس نجس با آن شسته شود. بر فرض که طهارت مسبب تکوینی باشد نیز طبق این روایت امام علیه السلام با قاعده‌ی طهارت آن را نیز بار کرد.

صورت سوم: شک در تحقق تذکیه به سبب شک در شرایط تذکیه

قابلیت حیوان برای تذکیه محرز است اما مکلف به سبب شک در شرایط تذکیه در تحقق تذکیه شک دارد. مثلا در تحقق تذکیه در صورتی که کافر با گفتن بسم الله گوسفند را ذبح کند شک وجود دارد، زیرا در آن اختلاف است.

در اینجا نیز در صورت وجود اطلاق لفظی به آن رجوع می‌شود ولی در صورت عدم وجود اطلاق لفظی بنا بر این که تذکیه، مسبّب باشد استصحاب عدم تذکیه جاری می‌شود و حکم به عدم مذکی بودن حیوان می‌شود. ولی به نظر ما چون احتمال دارد تذکیه اسم خود این فعل باشد نمی‌دانیم تذکیه «ذبح الانسان مع التسمیة» است یا «ذبح المسلم مع التسمیة» و لذا استصحاب عدم تذکیه جاری نمی‌شود زیرا معنون تذکیه معلوم است و مشکوک نیست چون این شخص کافر است و بسم الله نیز گفته است. لذا قاعده‌ی حل و طهارت جاری می‌شود.

در شبهات موضوعیه نیز بنا بر جریان استصحاب کافر بودن این ذابح اثبات می‌شود که ذابح کافر است ولی در صورت عدم جریان این استصحاب و عدم ثبوت کافر بودن شخص ذابح، از آنجا که به نظر ما استصحاب عدم تذکیه نیز جاری نمی‌شود چون احتمال دارد تذکیه عنوان منطبق بر این فعل خاص باشد؛ لذا اصل حکمی قاعده‌ی حل و طهارت جاری می‌شود و بنا گذاشته می‌شود بر این که ان شاء الله ذابح مسلمان است.