بسمه تعالی
درس خارج اصول – استاد شهیدی پور مدظله
جلسه 1348 – تاریخ: یکشنبه 95/07/25
موضوع: استصحاب/ تنبیهات/ تنبیه ثانی/ فعلی بودن یا تقدیری بودن یقین و شک در استصحاب
فهرست مطالب:
تنبيه دوم: فعلی بودن یا تقدیری بودن یقین و شک در استصحاب
مرحوم شیخ وآخوند: لزوم فعلی بودن شک و یقین
ثمره مرحوم شیخ بر انکار استصحاب در شک تقدیری: جریان قاعده فراغ در فرض غفلت
بیان صاحب کفایه در تأیید مرحوم شیخ
کلام مرحوم آقای خویی: انکار ثمره
بیان دو وجه در عدم جریان استصحاب در مورد شک تقدیری
وجه اول: ظهور عنوان شک در شک فعلی
وجه دوم: حقیقت حکم ظاهری (تنجیز وتعذیر) متقوم به وصول است
تعبیر بحوث به حفظ غرض ترخیصی منافی مبانی آقای صدر است
بحث در تنبیهات استصحاب بود.
تنبيه دوم: فعلی بودن یا تقدیری بودن یقین و شک در استصحاب
مرحوم شیخ وآخوند: لزوم فعلی بودن شک و یقین
شیخ و صاحب کفایه فرموده اند که معتبر هست در جریان استصحاب یقین سابق و شک لاحقِ فعلی، و صرف یقین تقدیری یا شک تقدیری برای جریان استصحاب کافی نیست.
یقین تقدیری این است که فعلا غافل هست از حدوث یک شئ، ولکن اگر ملتفت بشود یقین پیدا می کند به آن، وشک تقدیری هم معنایش این است که فعلا غافل هست از بقاء متیقن سابق و لکن اگر ملتفت بشود شک می کند در بقاء آن.
فرموده اند که استصحاب در جائی جاری است که یقین سابق فعلی باشد و شک لاحق هم فعلی باشد.
ثمره مرحوم شیخ بر انکار استصحاب در شک تقدیری: جریان قاعده فراغ در فرض غفلت
ثمره ای بر این بار کرده اند، فرموده اند اگر شخصی یقین داشت به حدث، بعد غافل شد به حیثی که اگر ملتفت می شد شک می کرد در بقاء حدث، و با این غفلت نماز خواند، بعد از نماز ملتفت شد شک کرد در بقاء آن حدث سابق تا هنگام نماز، چون احتمال می دهد که در اثناء قبل از شروع در نماز وضوء گرفته بوده، ولکن هیچگاه شک فعلی در بقاء حدث پیدا نکرد قبل از نماز، بعد از نماز شک فعلی پیدا کرد.
مرحوم شیخ فرموده است که چون شک تقدیری کافی نیست برای جریان استصحاب حدث، قبل از فراغ از نماز استصحاب حدث نداشت، بعد از فراغ از نماز استصحاب حدث جاری می خواهد بشود، چون شک فعلی پیدا کرد بعد از نماز در بقاء حدث، و این استصحاب حدث بعد از نماز اگر جاری بشود موجب اعاده نماز خواهد بود، و لکن قاعده فراغ حاکم است بر این استصحاب حدثِ بعد از نماز، قاعده فراغ الغاء می کند شک بعد الفراغ را و می گوید شکک لیس بشئ، در حالی که اگر استصحاب قبل از نماز جاری می شد بخاطر شک تقدیری، این نماز باید اعاده می شد.
ولذا اگر کسی قبل از نماز شک کرد در بقاء حدث بعدا غافل شد و نماز خواند، نماز که خواند شکش برگشت و از حال غفلت بیرون آمد، دیگر قاعده فراغ جاری نیست، چون قاعده فراغ بر استصحاب جاری بعد از نماز حاکم است وشک بعد الفراغ را الغاء می کند، نه بر استصحاب جاری قبل الصلاة، بر او حاکم نیست،
و لذا در این فرض که قبل از نماز شک بکند در بقاء حدث و نماز بخواند در حالی که غافل شده است از شک خودش، این نماز محکوم به بطلان است.
بیان صاحب کفایه در تأیید مرحوم شیخ
صاحب کفایه همین بیان را با تعبیر دیگری ذکر کرده، فرموده است اگر در حال نماز استصحاب حدث جاری می شد نماز یقینا با حدث استصحابی خوانده شده بود و ما علم داشتیم به وقوع نماز با حدث استصحابی، جائی برای قاعده فراغ نمی ماند، ولذا در جایی که شک قبل از نماز فعلی نیست و استصحاب حدث جاری نیست، ما قاعده فراغ جاری می کنیم بعد از نماز، چون این نماز به تعبیر صاحب کفایه با حدث استصحابی خوانده نشده است،
استصحاب بعد از نماز می خواهد جاری بشود در بقاء حدث، والا نماز مقارن نبود با استصحاب حدث، استصحاب حدث بعد از نماز که شک فعلی پیدا کرد محکوم قاعده فراغ خواهد بود، ویا صاحب کفایه فرموده است که قاعده فراغ اخص است از دلیل استصحاب عرفا، حاکم هم نباشد بخاطر اخص بودن مقدم است بر دلیل استصحاب.
کلام مرحوم آقای خویی: انکار ثمره
اگر اذکریت هم شرط نباشد، استصحاب حدث قبل از صلات محکوم قاعده فراغ است
آقای خوئی در رابطه با این فرع فرموده اند که بحث جریان استصحاب در شک تقدیری و یا عدم جریان آن هیچ تأثیری در این فرع ندارد.
اما فرضی که قبل از نماز شک فعلی نداشت و نماز خواند بعد شک فعلی پیدا کرد، ایشان فرموده است که تارة ما ملتزم می شویم به اینکه شرط جریان قاعده فراغ احتمال التفات حال العمل هست و موارد علم به غفلت خارج است از قاعده فراغ کما هو الصحیح،
قاعده فراغ در این نماز موضوع ندارد، چون ما علم به غفلت حال الصلاة داریم، بلکه می دانیم اگر ملتفت می شدیم شک می کردیم در بقاء حدث در هنگام نماز، حال یا به این خاطر احتمال التفات شرط است در جریان قاعده فراغ که قاعده فراغ اماره عقلائیه است و کاشف عقلائی است به نکته اصالة عدم الغفلة، و یا بخاطر اینکه از موثقه بکیر ابن اعین فهمیده ایم علت جریان قاعده فراغ این است که “هو حین یتوضأ اذکر منه حین یشک”، و یا به تعبیر روایت صحیحه دیگر “هو حین انصرف اقرب منه الی الحق”، ولذا قاعده فراغ در این فرض جاری نیست.
و یا اگر گفتیم قاعده فراغ شرطش احتمال التفات حال العمل نیست، چون دلیل قاعده فراغ روایات است و روایات مطلق هستند، “کلما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کما هو” که در صحیحه محمد بن مسلم هست،
و این موثقه بکیر بن اعین و امثال آن ظهور در بیان علت حکم ندارند، بلکه حداکثر بیان حکمت می کنند برای قاعده فراغ، و حکم دائر مدار حکمت نیست، اجمال هم داشته باشد که آیا علت است یا حکمت، ما از ظهور اطلاقی دلیل قاعده فراغ نباید رفع ید کنیم، که نظر محقق عراقی و بعض معاصرین مثل آقای سیستانی همین است.
طبق این نظر آقای خوئی فرموده قاعده فراغ در این نماز جاری می شود حتی اگر استصحاب در فرض شک تقدیری جاری باشد، استصحاب حدث جاری کنید با شک تقدیری، مهم نیست، قاعده فراغ بعد از نماز جاری می شود و مقدم است بر استصحاب حدث، چه آن استصحاب حدثی که بعد از نماز می خواهد جاری بشود و چه آن استصحاب حدثی که شما قبل از نماز بخاطر شک تقدیری می خواهدی جاری بکنید، چه فرق می کند، قاعده فراغ مقدم است بر استصحاب.
قیاس نکنید این فرع را به آن فرع دیگر که مطرح کردید که یقین به حدث داشت سپس شک کرد در بقاء حدث و پس از آن غافل شد و نماز خواند و بعد از نماز شکش عود کرد، در آنجا موضوع ندارد قاعده فراغ، چون عرفا این شک شک بعد الفراغ نیست، بلکه همان شک سابق است عرفا، همان شک سابق است که عود کرد، الزائل لایعود عقلا هم درست باشد اما عرفا درست نیست، عرف می گوید همان شک سابق است که برگشت و شما شکتان قبل از عمل بود، پس در آن فرع دیگری که مطرح کردید قاعده فراغ موضوع ندارد ربطی به این فرع استصحاب در شک تقدیری نخواهد داشت.
این محصل فرمایش آقای خوئی، که ایشان در عین حال که کبرای عدم جریان استصحاب در مورد شک تقدیری را پذیرفته و معتقد است که ظاهر هر عنوانی در وجود فعلی آن هست نه در وجود تقدیری، اگر گفتند اکرم العالم ظاهرش عالم فعلی است نه آن عوامی که اگر درس بخواند عالم خواهد شد، ظاهر اذا تغیر الماء تنجس تغیر فعلی است نه آن تغیر تقدیری که اگر هوا گرم بود این مقدار که میته در این آب ماند او را متغیر می کرد ولی چون هوا سرد است یا مثلا ما یخ در این آب انداختیم این آب متعفن نشد، ما می گوئیم خوب تغیر فعلی که نشد، تغیر تقدیری که عرفا تغیر نیست،
اینجا هم می گوئیم شک تقدیری که عرفا شک نیست. پس کبری را آقای خوئی از مرحوم شیخ وآخوند پذیرفت، ولکن در صغری و ترتب ثمره بر این بحث مناقشه کرد.
ما اول از کبری بحث کنیم بعد وارد بحث از صغری و این فرعی که ذکر شده بشویم:
بیان دو وجه در عدم جریان استصحاب در مورد شک تقدیری
در رابطه با عدم جریان استصحاب در مورد شک تقدیری دو وجه ذکر شده است:
وجه اول: ظهور عنوان شک در شک فعلی
وجه اول وجه اثباتی است، می گویند ظاهر عنوان شک شک فعلی است، و در خطاب استصحاب این عنوان شک اخذ شده است.
وجه دوم: حقیقت حکم ظاهری (تنجیز وتعذیر) متقوم به وصول است
وجه دیگر وجه ثبوتی است که مرحوم آخوند در حاشیه رسائل و مرحوم نائینی در فوائد الاصول و محقق اصفهانی در نهایة الدرایة ذکر می کنند، می گویند حتی اگر در موضوع خطاب استصحاب شک اخذ نمی شد، ما قید لبّی می زدیم به آن، می گفتیم حقیقت حکم ظاهری تنجیز و تعذیر است، وتا واصل نشود به مکلف حکم ظاهری منجز و معذر نیست، پس حکم ظاهری غیر واصل فعلی نیست بلکه انشاء محض است حتی اگر عنوان خطاب هم بر آن صادق باشد.
و لذا مرحوم آخوند فرموده که اگر کسی شاک فعلی بود ولی عالم نبود به جعل استصحاب، مثل مرحوم آقای خوئی که عالم نیست به جعل استصحاب در شبهات حکمیه، استصحاب برای او فعلی نیست، چون واصل به او نیست منجز و معذر نیست،
ولذا استصحاب با فرض شک تقدیری بر فرض مشکل از حیث اثبات نداشته باشد و بگوئید در موضوع استصحاب شک فعلی در خطاب آن اخذ نشده، اما حکم ظاهری فعلی متقوم به وصول است و تا واصل نشود و مکلف غافل باشد حکم ظاهری فعلی نخواهد بود، فعلی نباشد یعنی حکم انشائیِ فارغ و بی روح هست و هیچ تأثیری ندارد.
در بحوث به هر دو وجه اشکال کرده اند و گفته اند به نظر ما استصحاب در شک تقدیری جاری است.
اشکال اول بحوث به وجه اول: در همه ادله استصحاب عنوان شک نیامده
اما وجه اول که وجه اثباتی است، فرموده اند: اولا در همه ادله استصحاب عنوان شک أخذ نشده است، صحیحه ابن سنان می گوید “اعیر الذمی ثوبی و انا اعلم انه یشرب الخمر فهل علی ان اغسله من اجل ذلک؟ قال لاتغسله من اجل ذلک لانک اعرته ایاه و هو طاهر و لم تستیقن انه نجّسه“،
عدم الیقین بالخلاف در موضوع استصحاب اخذ شد، و این تنافی ندارد با بقیه ادله استصحاب، چونکه مثبتین هستند. بلکه صحیحه اولی زراره می گوید لاینقض الیقین بالشک و لکن ینقضه بیقین آخر، این ظهور در حصر دارد، ظاهرش این است که تنها ناقض یقین سابق یقین لاحق است، نه شک فعلی و نه شک تقدیری. و اگر احادیث حل و طهارت مثل موثقه عمار “کل شئ نظیف حتی تعلم انه قذر” و صحیحه ابن سنان “کل شئ فیه حلال و حرام فهو لک حلال حتی تعرف الحرام منه بعینه” دلیل بر استصحاب گرفته شد که نظر صاحب کفایه است، در آنجا هم لفظ شک نیامده است.
اشکال دوم: غفلت مثل شک موهون است
ثانیا: برفرض داشته باشیم که لاتنقض الیقین بالشک، عرف مناسبت حکم و موضوع را در این می بیند می گوید یقین سابق بخاطر ابرام و اتقانش نباید با شک که یک امر موهون و سست است نقض بشود، آیا شک تقدیری ولو با غفت فعلیه توأم است موهون نیست؟!، آن هم موهون است. چه فرق می کند؟ پس وجه اثباتی درست نشد.
اشکال بحوث به وجه ثبوتی: روح حکم ظاهری اهتمام به غرض الزامی ویا ترخیصی است
اما وجه ثبوتی هم درست نیست، چرا؟ برای اینکه روح حکم ظاهری منجزیت و معذریت نیست، روح حکم ظاهری الزامی اهتمام مولاست به حفظ غرض لزومی اش، و روح حکم ظاهری ترخیصی اهتمام مولاست به حفظ غرض ترخیصی اش، یعنی وقتی شارع می آید واجب می کند احتیاط را در شبهه بدویه تحریمیه، این معنایش این است که غرض لزومی من مشتبه شده است با غرض ترخیصی، اما در فرض اشتباه وشک من اهتمام دارم که غرض لزومی ام حفظ بشود، ولذا نهی می کنم از ارتکاب این مشتبه،
و اگر بگوید هذا حلال یعنی حفظ غرض ترخیصی ام برایم اهم است ولذا می خواهم این فعل مرخص العنان و حلال باشد برای شما در فرض اشتباه و شک، حالا ممکن است این حکم ظاهری واصل بشود منجز و معذر هم هست، نشود منجز و معذر نیست اما حکم ظاهری بی روح نیست، مولائی که در شبهات تحریمیه مثل دماء اصالة الاحتیاط را جعل کرده ولو شما بگوئید دلیلی بر آن نداریم غیر از اجماع که دلیل غیر معتبر است برای ما، ولی شارع وقتی امر کرد به احتیاط در شبهه تحریمیه دماء، یعنی ابراز کرد اهتمام خودش را به حفظ غرض لزومی در مورد دماء، شما نمی دانید معذورید.
اقول: به نظر ما هیچکدام از این دو بیان بحوث تمام نیست:
اما بیان اول ایشان که فرمود اطلاق اثباتی دارد ادله استصحاب نسبت به شک تقدیری، قبل از اینکه اشکال این گفته را بیان کنم یک نکته لطیفه ای اینجا هست، و آن این است که ایشان یقین را هم به حدوث لازم نمی داند، می گوید واقع حدوث رکن استصحاب است،
می گوید در خود همین صحیحه ابن سنان که گفت “اعرته ایاه و هو طاهر” نگفت اعرته ایاه و انت تعلم بطهارته، نتیجه این می شود که نه یقین فعلی به حدوث معتبر است نه شک فعلی در بقاء، بلکه رکن استصحاب واقع الحدوث است واینکه مکلف اذا التفت شک فی البقاء علی تقدیر الحدوث، واقع حدوث باشد و مکلف هم ولو بالفعل غافل است اما اگر ملتفت بشود شک می کند در بقاء علی تقدیر الحدوث. واقعا استظهار ما از ادله استصحاب این است؟ آیا نه یقین به حدوث معتبر است نه شک در بقاء معتبر است؟!!
حالا ایشان که راجع به صحیحه ابن سنان که فرمود شک اخذ نشده، به نظر ما وقتی خود سائل می گوید “اعیر الذمی ثوبی و انا اعلم انه یشرب الخمر فیرده علی فهل اغسله من اجل ذلک” این یعنی شک فعلی در تنجیس ذمی این ثوب را، اما هم به این سائل که پدر عبدالله بن سنان بود فرمود “لاتغسله من اجل ذلک فانک اعرته ایاه و هو طاهر ولم تستیقن انه نجسه”، در این فرض شده شک فعلی در تنجیس، و خطاب به این سائل است که فرض کرد انا شاکٌّ، همین ما یصلح للقرینیه است که بیایند به یک شخصی که می گوید انا شاک فی تنجیس الذمی ثوبی بگویند لاتغسله من اجل ذلک،
چون تو قبلا یقین داشتی به طهارت این ثوب والان هم که یقین نداری که او را نجس کرده باشد، لفظ شک را هم نگویند باز صلاحیت دارد فرض شک در سؤال سائل در اینکه امام بر او اعتماد کرده است، خطاب به سائل بود.
منصرف خطاب حکم ظاهری علاج تحیر است
بلکه ما معتقدیم که حتی اگر قضیه حقیقیه هم در خطاب ذکر می شد که من اعار الذمی ثوبه فلایغسله لانه کان علی یقین من طهارته ولم یستیقن انه نجسه، منصرف عرفی از این خطاب حکم ظاهری این است که علاج می کند فرض تحیر مکلف را، خوب غافل که متحیر نیست. بیش از این ظهور ندارد.
مقسم صحیحه زراره هم شخص شاک است، غافل نهی از نقض ندارد
اما صحیحه اولی زراره؛ آقا زراره فرض کرد که شخصی وضوء داشت گمان کرد خوابش برده، امام فرمود لازم نیست وضوء را تجدید کند مگر یقین کند خوابش برده، پس مقسم ملتفت است که ظن پیدا کند به نوم یا یقین پیدا کند به نوم، امام می فرماید که لاینقض الیقین بالشک ولکن ینقض الیقین بیقین آخر، یعنی ناقض یقین نباید شک باشد، نهی شده اید از نقض یقین به شک و امر شده اید به نقض یقین به یقین، مقسم شخص ملتفت است، چون ضمیر بر می گردد به این مکلف که فرض شد ظنّ انّه نام، امام فرمود لا یعنی لا یجب علیه الوضوء حتی یستیقن انه نام فانه علی یقین من وضوئه ولاینقض الیقین بالشک، همین آقا ینقض الیقین بیقین آخر.
سؤال:…
جواب: حالا بحث الغاء یقین به وضوء قبلا بحث شد، کلام در این است که این ضمیر برمیگردد به این سائلی که ملتفت بود و بیش از این لااقل ظهور ندارد که مقسم شخص ملتفت است، ملتفت یا شاک است در بقاء، لاینقض الیقین بالشک، یا یقین به ارتفاع حالت سابقه دارد، ینقض الیقین بالیقین، اما غافل نه امر به نقض دارد و نه نهی از نقض دارد چون غافل است، مقسم ملتفت است و برای ملتفت حصر می شود ناقض یقین در یقین آخر، و غافل امر به نقض ندارد، امر به نقض منحصر است به یقین به خلاف، غافل امر به نقض ندارد، نهی از نقض هم ندارد، نه نهی از نقض دارد و نه امر به نقض.
و اما حدیث طهارت و حل؛ حالا اینها که ربطی به استصحاب ندارد، ولی اگر دلیل بر استصحاب هم بود بله در آن لفظ شک اخذ نشده، اما نکته ای که عرض کردیم اینجا هم می آید:
کل شئ لک حلال حتی تعرف انه حرام ظاهرش این است که می خواهد رفع تحیر کند از مکلف، درست است حقیقت حکم ظاهری متقوم به وصول نیست کما سنبین، اما انصراف عرفی خطاب حکم ظاهری به این است که می خواهد رفع تحیر بکند از مکلف، پس فرض تحیر مکلف را باید بکنیم، حالا رفع تخیر به مکلف برسد یا نرسد بحث دیگری است، بله شارع ممکن است رفع تحیر بکند با جعل حکم ظاهری، این حکم ظاهری به مکلف نرسد و این حکم ظاهری واصل نشود، اما موضوع حکم ظاهری به حسب ارتکاز عرفی تحیر مکلف است، غافل که متحیر نیست.
سؤال:…
جواب: پس بعد از التفات و شک فعلی اصل جعل بکنید نه قبل از آن، ولااقل این نکته عرفیه ما یصلح للقرینیة است که اطلاق پیدا نکند دلیل اصل نسبت به فرض غفلت.
موهون بودن غفلت سبب جعل حکم ظاهری نیست
و اما آن وجه دومی که ذکر کردید که مناسبت حکم و موضوع بود، آقا درست است که غافل غفلتش موهون است شک تقدیری است، شک تقدیری موهون است مثل شک فعلی، اما نگفتند که نقض بکن یقین را به شک تقدیری، در مورد شک تقدیری مانع وجود دارد، والا مقتضی هست، یقین سابق متقن است و شک تقدیری لاحق هم موهون است، مشکلی نداریم، اما شارع ممکن است بخاطر مانع جعل نکند حکم ظاهری را،
این چه مناسبت حکم و موضوعی است که می گوئید اگر دلیل هم می گفت لاتنقض الیقین بالشک ما می گفتیم شک فعلی معتبر نیست، چرا؟ آقا شاک تقدیری غافل است نیازی ندارد به جعل حکم ظاهری، نه بخاطر اتقان شک تقدیری، بلکه بخاطر عدم احتیاج به جعل حکم ظاهری در فرض شک تقدیری که مساوق با غفلت است، این چه مشکلی دارد؟ مگر شارع می گوید نقض کن یقین را به شک تقدیری تا بگوئید این با موهون بودن شک تقدیری نمی سازد، شارع نه می گوید نقض کن و نه می گوید نقض نکن، این مشکلی ندارد.
ولذا انصاف این است که دلیل استصحاب نسبت به موارد شک تقدیری قصور اثباتی دارد، و حتی اگر در خطاب شک اخذ نشود به نظر ما انصراف عرفی اش به فرض تحیر مکلف است و علاج تحیر مکلف.
روح حکم ظاهری: رضا وعدم رضا به مخالفت حکم واقعی
بله وجه ثبوتی ای که ذکر شد برای عدم جریان استصحاب در مورد شک تقدیری که گفته شد روح حکم ظاهری منجزیت و معذریت است، ما هم اشکال داریم، ما هم معتقدیم روح حکم ظاهری منجزیت و معذریت نیست، تعبیر ما با بحوث فرق می کند، ما می گوئیم روح حکم ظاهری تنجیزی اهتمام مولاست به حفظ غرض لزومی اش علی تقدیر وجوده، مولا وقتی می گوید یجب الاحتیاط یعنی راضی نیستم به مخالفت حکم واقعی الزامی اگر باشد، و در جائی که می گوید حلالٌ، یعنی راضی هستم به مخالفت حکم واقعی الزامی، معنای حلالٌ رضای مولاست به مخالفت حکم الزامی مشکوک.
تعبیر بحوث به حفظ غرض ترخیصی منافی مبانی آقای صدر است
آن تعبیر بحوث که اهتمام مولا به حفظ غرض ترخیصی بود، این با مبانی خود ایشان سازگار است که می گوید مولا غرض ترخیصی دارد، یعنی این مباح مباح اقتضائی است، یعنی مولا می خواهد که این فعل مباح باشد برای مکلف حتی در فرض شک.
ما این را نمی فهمیم، ما می گوئیم نه، ظهور حکم ظاهری ترخیصی این است که مولا راضی است به ارتکاب این مشکوک حتی اگر حرام واقعی باشد، حالا آن حلیت واقعیه اقتضائیه باشد لااقتضاء باشد نیازی ندارد مولا یک غرضی داشته باشد در آن حکم ترخیصی، نه، مولا در فرض اشتباه حلال به حرام حتی حلال لا اقتضائی یعنی حلالی که بخاطر اینکه مفسده ملزمه ندارد حلال شده است، نه بخاطر اینکه مولا شوق دارد به اینکه این فعل حلال باشد مثل طلاق، نه آنجا هم اشتباه شد حلال به حرام، مصلحت تسهیل اقتضاء می کند که آنجا هم مولا راضی بشود به ارتکاب این مشکوک، و تفصیل الکلام فی محله.
اما عرض ما این است که با اینکه روح حکم ظاهری منجزیت و معذریت نیست، بلکه اهتمام مولاست به غرض لزومی اش در حکم ظاهری الزامی، و عدم اهتمام او به غرض لزومی اش در حکم ظاهری ترخیصی، و لکن انصراف عرفی و ارتکاز عرفی در حکم ظاهری این است که برای رفع تحیر است، عقلا حقیقت حکم ظاهری متقوم به وصول نیست، ولی عرفا در موضوعش تحیر اخذ شده است و حکم ظاهری برای علاج تحیر مکلف است.
فرق عرض ما با فرمایش صاحب کفایه این است که ایشان می گوید حکم ظاهری باید واصل بشود یعنی جعل استصحاب هم باید به مکلف برسد، ما این را قبول نداریم، ما می گوئیم موضوع استصحاب تحیر مکلف است، ولو استصحاب به مکلف واصل نشود اگر جعل بشود شامل این مکلف هم می شود، استصحاب در شبهات حکمیه اگر جعل بشود شامل آقای خوئی هم می شود ولو نسبت به آقای خوئی منجز و معذر نیست چون واصل به او نیست، اما در موضوع استصحاب تحیر مکلف اخذ شده نه اینکه غافل بالمرة باشد.
نظر مختار
ولذا به نظر ما استصحاب در مورد شک تقدیری جاری نیست.
اشکال بحوث به آقای خوئی: استصحاب قبل از نماز با قاعده فراغ تعارض میکند
اما راجع به آنچه که آقای خوئی در آن فرع ذکر کرد در بحوث ایراد گرفته اند، ایراد را در یک جمله عرض کنم، ایراد به نظر ما موجه هست و اشکال هایی که در تعلیقه بحوث و امثال آن شده بر مطالب بحوث وارد نیست.
ایشان فرموده اند جناب آقای خوئی! شما فرمودید در آن فرع که یقین به حدث داشت فغفل و صلی، بعد از نماز شک فعلی کرد در بقاء حدث، فرمودید قاعده فراغ مقدم است بر استصحاب، چه استصحاب بعد از نماز و چه استصحاب قبل از نماز اگر با فرض شک تقدیری جاری بشود، آقا شما دارید طبق مبنای خودتان صحبت می کنید که قاعده فراغ اخص مطلق است از دلیل استصحاب عرفا،
مرحوم شیخ فرمود قاعده فراغ حاکم است بر استصحاب، ولو نسبت عموم من وجه باشد مقدم است بر استصحاب، خوب مرحوم شیخ طبق این مبنا صحبت کرد، خوب اشکال مرحوم شیخ همین است دیگر که می گوید حکومت قاعده فراغ بر آن استصحاب حدث بعد از نماز است، شک بعد الفراغ را الغاء می کند، اما استصحاب حدث قبل از نماز قاعده فراغ بر او که حاکم نیست، او که شکش شک بعد الفراغ نیست، با استصحاب جاری قبل از نماز قاعده فراغ تعارض می کند و تساقط می کنند.
توضیح این مطلب انشاء الله فردا.