بسم الله الرحمن الرحیم

درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی

دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405

تقریرات

جلسۀ 93-926

Osul-w 93-14041107

—————————————–

ادامه بررسی اشکال سوم: عدم تناسب لاضرر با تطبیقات فقهی در کلمات فقهاء

بحث راجع به مواردی بود که محقق عراقی ادعا کردند که «فقهاء لاضرر را در فقه بر آن موارد تطبیق کردند ولی چون با خصوصیات قاعده‌ی لاضرر تطابق ندارد معلوم می‌شود که دلیل اصلی آن‌ها لاضرر نبود و از باب استیناس آن را بیان کردند.»

فرع سوم: ولایت حاکم بر طلاق زوجه

ایشان فرموده‌اند: «فقهاء در موردی که زوجیت برای زوجه ضرری است برای اثبات ولایت حاکم بر طلاق آن زوجه به «لاضرر» تمسک کردند. و این با خصوصیات قاعده‌ی لاضرر سازگار نیست؛ زیرا این قاعده‌، امتنانیه است و اثبات ولایت حاکم بر طلاق زوجه خلاف امتنان بر زوج است. معلوم می‌شود که دلیل آن‌ها مطلب دیگری غیر از «لاضرر» است.»[1]

موارد وجود دلیل خاص بر ولایت حاکم بر طلاق

در دو مورد دلیل خاص بر ولایت حاکم بر طلاق وجود دارد:

مورد اول: در موردی که زوج نفقه‌ی همسر خود را پرداخت نمی‌کند، حاکم او را امر به انفاق یا طلاق می‌کند در صورت عدم پذیرش خود حاکم زن را طلاق می‌دهد.

مورد دوم: در موردی که زوج گم شود، چهار سال فحص می‌کنند اگر زنده یا مرده بودن او معلوم نشود حاکم ولایت دارد که زوجه را طلاق دهد به شرط این که زوج مالی نداشته باشد که با آن نفقه‌ی زوجه پرداخت شود و ولی زوج نیز پرداخت نفقه‌ی او را بر عهده نگیرد.

بررسی اثبات ولایت حاکم بر طلاق در موارد ضرری یا حرجی بودن بقای زوجیت با «لاضرر» و «لاحرج»

مرحوم صاحب عروه در تکملة العروة فرموده‌اند: «ولایت حاکم اختصاص به این دو مورد ندارد، اگر در غیر از این دو مورد نیز در موردی که بقای زوجیت برای زوجه ضرری یا حرجی باشد مثل این که او به سبب دور بودن از زوج دچار بیماری و ضرر بدنی یا حرج می‌شود، با قاعده «لاضرر» و «لاحرج» ولایت حاکم بر طلاق اثبات می‌شود ولو این مطلب خلاف ظاهر کلمات فقهاء است ولی مطابق با قاعده است.»[2]

بررسی اشکال محقق نایینی به تمسک به «لاضرر» برای اثبات ولایت حاکم بر طلاق

محقق نایینی فرموده‌اند: «قاعده‌ی لاضرر نافی حکم ضرری و حرجی است نه مثبت حکم، و ولایت حاکم بر طلاق که حکم ثبوتی است از «لاضرر» و «لاحرج» استخراج نمی‌شود. و الا تاسیس فقه جدید لازم می‌آید و باید گفت «هر کسی متضرر شود بیت المال باید ضرر او را جبران کند زیرا عدم ضمان بیت المال بر این شخص ضرری است.» و اگر غرض فقط نفی بقای زوجیت است نه اثبات ولایت حاکم بر طلاق باید گفت «نیاز به طلاق حاکم نیز نیست و با لاضرر و لاحرج بقای زوجیت مستقیم نفی می‌شود» و این مطلبی است که قابل التزام نیست.»[3]

این کلام محقق نایینی درست نیست زیرا اولا: این که گفته شد «اگر قاعده‌ی لاضرر و لاحرج اثبات حکم کند نه فقط نفی حکم، تاسیس فقه جدید لازم می‌آید» صحیح نیست، و تاسیس فقه جدید لازم نمی‌آید. در مورد مثال مذکور تعارض الضررین است. ماشین این شخص دچار آتش‌سوزی شده است و ضرر از او منتقل به بیت المال مسلمین می‌شود که اهم به حفظ است.

ثانیا: این که فرموده‌اند: «لازمه‌ی تمسک به لاضرر برای نفی زوجیت این است که زوجیت بدون طلاق حاکم مرتفع شود.» نیز درست نیست زیرا اگر اطلاق یک حکم مستلزم ضرر باشد اطلاق آن حکم رفع می‌شود نه اصل حکم، بقای زوجیت بعد از طلاق حاکم ضرری است و الا اگر شارع بگوید «الزوجیة مستمرةٌ الی ان یطلقها الحاکم» این حکم مشروط حکم ضرری و حرجی نیست. قدر متیقن این است که بعد از طلاق حاکم بقای زوجیت ضرری و حرجی است و آن رفع می‌شود و بقای زوجیت قبل از طلاق حاکم حرجی و ضرری نیست. نتیجه‌ی آن این است که طلاق حاکم موثر است، غرض اثبات ولایت حاکم بر طلاق نیست تا گفته شود این امری وجودی است بلکه غرض نفی بقای زوجیت بعد از طلاق حاکم است. و مقتضای قاعده‌ همین است و اینکه این مطلب با روایات سازگار است یا خیر بحث دیگری است و باید بحث شود.

شبیه این مطلب را مرحوم آقای خویی در بحث حج مطرح کرده و فرموده‌اند: «در موردی که ازدواج نکردن شخص مستلزم ضرر و حرج برای او است، اگر او پول حج را دارد مستطیع است ولی اطلاق وجوب حج نسبت به فرضی که شخص می‌خواهد ازدواج کند، ضرری و حرجی است و اطلاق این حکم رفع می‌شود و حکم مشروط «ان لم تتزوج فحُجّ» باقی است و این حکم ضرری و حرجی نیست و لذا اگر او ازدواج نکند و تحمل ضرر و حرج کند و به حج برود حج او مجزی از حجة الاسلام است؛ زیرا این شخص مستطیع است و بین وجوب حج و ازدواج تزاحم عرفی شده است. و رفع اصل وجوب حج مازاد بر اقتضای لاضرر و لاحرج است.» این مطلب ایشان صحیح است.

بررسی اشکال محقق عراقی: خلاف امتنان بر زوج بودن جریان لاضرر برای نفی بقای زوجیت و اثبات ولایت حاکم بر طلاق

کلام محقق عراقی که فرموده‌اند: ««اثبات ولایت حاکم بر طلاق خلاف امتنان بر زوج است» نیز تمام نیست زیرا جریان لاضرر متوقف بر این نیست که جریان آن خلاف امتنان بر غیر نباشد، و «لاحرج» نیز ولو تعبیر آن ﴿ما جَعَلَ‏ عَلَيْكُمْ‏ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَج ﴾[4] است ولی امتنان بر امت و نوعی است، امروز این حکم برای زوجه حرجی است و روز بعد حکمی دیگر برای زوج حرجی می‌شود و رفع حکم حرجی امتنان نوعی است. البته اگر جریان «لاضرر» برای نفی زوجیت مستلزم این باشد که زوج دچار ضرر عرفی شود، تعارض الضررین می‌شود و لاضرر جاری نمی‌شود ولی همیشه چنین نیست مثل این که شوهر را محکوم به حبس ابد کردند و طلاق دادن زوجه توسط حاکم عرفا ضرر بر او نیست. و گاهی نیز زوج مقصر است و عرفا قابل امتنان نیست و به همین سبب لاضرر و لاحرج از رعایت حال او منصرف است.

اما مهریه‌ای که زوج پرداخت کرد برای ایامی است که در کنار زوجه بود و با او زندگی می‌کرد و این دلیل بر این نمی‌شود که تا آخر عمر باید زوجه کنار او باشد و (بر فرض گفته شود که این ضرر است) نهایتا حاکم طلاق خلع بدهد و مهر را نیز بذل کند.

وجه مختار برای عدم اثبات ولایت حاکم بر طلاق در مورد ضرری بودن بقای زوجیت

ولی با این وجود ما به رفع بقای زوجیت با لاضرر در موردی که بقای آن ضرری باشد، ملتزم نیستیم و فقط در دو مورد که مرحوم سید یزدی بیان کردند یعنی ترک انفاق و دیگری مفقود بودن شوهر و یک مورد سوم که ظاهرا ایشان فراموش کردند، قائل به ولایت حاکم بر طلاق می‌شویم. مورد سوم نیز این است که از آیه ﴿الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْريحٌ‏ بِإِحْسان﴾[5] استفاده می‌شود که حق زوجه است که یا امساک به معروف شود و یا طلاق داده شود، و اگر زوج امساک به معروف -یعنی ادای حقوق واجب زوجه- نمی‌کند حاکم او را مجبور به ادای حقوق واجب همسر یا طلاق می‌کند و در صورت عدم پذیرش حاکم به عنوان این که ولی الممتنع است همسر او را طلاق می‌دهد.

بعضی از جمله آقای سیستانی و آقای زنجانی حفظهما الله قائل به این مطلب هستند.

وجه عدم حکم به صورت کلی به رفع زوجیت با «لاضرر» در مواردی که بقای آن ضرری باشد، این است که اولا: ممکن است لزوم حکم به زوجیت و عدم امکان طلاق حاکم یک مصلحت نوعیه داشته باشد و نمی‌توان گفت «این حکم به لحاظ مجموع مصالح، حکم ضرری است.» ثانیا: برای ما ثابت نیست که مفاد «لاضرر» نفی است.

ان قلت: تنها حدیث معتبر حدیث موجود در مورد لاضرر از نظر شما روایت من لایحضره الفقیه است که مفاد آن «لاضرر و لااضرار»[6] است، و مفاد آن قطعا نفی است زیرا اگر نهی باشد مستلزم تکرار است.

نسخه‌ی کافی هم سند آن محل بحث بود زیرا در سند محمد بن خالد برقی بود که نجاشی در مورد ایشان فرموده‌اند «کان ضعیفا فی الحدیث»[7] و هم در متن آن اختلاف نسخه بود در کافی طبع دارالحدیث آمده است که دو نسخه عتیقه وجود دارد که در آن‌ها تعبیر «لاضرر و لااضرار» آمده است.[8] و وافی نیز که از کافی نقل می‌کند «لاضرر و لااضرار» نقل کرده است.[9] که مفاد آن قطعا «لاحکم ضرری و لایجوز الاضرار» است.

قلت: اولا: احتمال دارد که مفاد «لاضرر و لااضرار» «لاتحمل للضرر و لااضرار» باشد مثل ﴿لا تَظْلِمُونَ‏ وَ لا تُظْلَمُون﴾[10] باشد یعنی «نه زیان پذیر باشید و تحمل اضرار کنید -یعنی این کار واجب نیست- و نه به دیگران زیان بزنید. ثانیا: تعبیر «لاضرر و لاضرار» در روایات مختلف و اکثر نسخ کافی بود، و ما به این که متن اصلی «لاضرر و لااضرار» باشد جازم نمی‌شویم و ممکن است نقل صحیح همان «لاضرر و لاضرار» باشد.

محمد بن خالد برقی نیز ولو نجاشی در مورد او تعبیر به «کان ضعیفا فی الحدیث» می‌کند ولی قطعا تضعیف خود او نیست زیرا فرزند او یعنی «احمد بن محمد بن خالد برقی» که از اجلاء است -ولو کثیرا از ضعفاء نیز نقل می‌کند- روایات زیادی از پدر خود نقل می‌کند ولی هیچ قدحی در مورد او بیان نکرده است، و این مقدار اهتمام به نقل روایت از یک شخص ضعیف با جلالت ایشان تناسب ندارد. ولو ایشان به جهت ارسال مراسیل و اکثار از ضعفاء مقداری مورد اعتراض واقع شد، ولی اکثر روایات محمد بن خالد برقی از پسرش بوده است که از اجلاء بوده است. و احمد بن محمد بن عیسی بعد از فوت او در قمرود «مشى في جنازته حافيا حاسرا»[11] و این نشان می‌دهد که ایشان با محمد بن خالد مشکل شخصی نداشت و برای حفظ مصالح و اهداف دین با او برخورد کرده است، و خود محمد بن خالد فرق جلیل القدری بوده است.

اثبات ولایت حاکم بر طلاق در موارد حرجی بودن بقای زوجیت

نسبت به تمسک به «لاحرج» و ﴿وَ ما جَعَلَ‏ عَلَيْكُمْ‏ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَج ﴾[12] علی القاعده اگر بقای زوجیت بر زوجه حرجی باشد و زوج از این طلاق دچار حرج و ضرر نمی‌شود یعنی تعارض ضررین و تعارض حرج نمی‌شود، لاحرج بقای زوجیت بعد از طلاق حاکم را رفع می‌کند و امام نیز ظاهرا فتوا دادند.

بررسی روایات دال بر تحمل حرج در فرض حرجی بودن بقاء زوجیت

گفته شده است که در بعضی از روایات با این که مورد آن حرج است امام علیه السلام فرمودند: «زن باید صبر کند.»

روایت اول: صحیحه حلبی «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ أَنَّهُ سُئِلَ عَنِ الْمَفْقُودِ فَقَالَ الْمَفْقُودُ إِذَا مَضَى لَهُ أَرْبَعُ سِنِينَ بَعَثَ الْوَالِي أَوْ يَكْتُبُ إِلَى النَّاحِيَةِ الَّتِي هُوَ غَائِبٌ فِيهَا فَإِنْ لَمْ يُوجَدْ لَهُ أَثَرٌ أَمَرَ الْوَالِي وَلِيَّهُ أَنْ يُنْفِقَ عَلَيْهَا فَمَا أَنْفَقَ‏ عَلَيْهَا فَهِيَ امْرَأَتُهُ قَالَ قُلْتُ: فَإِنَّهَا تَقُولُ فَإِنِّي أُرِيدُ مَا تُرِيدُ النِّسَاءُ –یعنی من نیاز جنسی دارم- قَالَ لَيْسَ ذَاكَ لَهَا وَ لَا كَرَامَةَ.»[13]

روایت دوم: صحیحه برید بن معاویه: «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ‏ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمَفْقُودِ كَيْفَ تَصْنَعُ امْرَأَتُهُ فَقَالَ مَا سَكَتَتْ عَنْهُ وَ صَبَرَتْ فَخَلِّ عَنْهَا وَ إِنْ هِيَ رَفَعَتْ أَمْرَهَا إِلَى الْوَالِي أَجَّلَهَا أَرْبَعَ سِنِينَ ثُمَّ يَكْتُبُ إِلَى الصُّقْعِ الَّذِي فُقِدَ فِيهِ فَلْيُسْأَلْ عَنْهُ فَإِنْ خُبِّرَ عَنْهُ بِحَيَاةٍ صَبَرَتْ -زن در این صورت باید صبر کند- وَ إِنْ لَمْ يُخْبَرْ عَنْهُ بِحَيَاةٍ حَتَّى تَمْضِيَ الْأَرْبَعُ سِنِينَ دَعَا وَلِيَّ الزَّوْجِ الْمَفْقُودِ فَقِيلَ لَهُ هَلْ لِلْمَفْقُودِ مَالٌ فَإِنْ كَانَ لِلْمَفْقُودِ مَالٌ أَنْفَقَ عَلَيْهَا حَتَّى يُعْلَمَ حَيَاتُهُ مِنْ مَوْتِهِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ قِيلَ لِلْوَلِيِّ أَنْفِقْ عَلَيْهَا فَإِنْ فَعَلَ فَلَا سَبِيلَ لَهَا إِلَى أَنْ تَتَزَوَّجَ مَا أَنْفَقَ عَلَيْهَا وَ إِنْ أَبَى أَنْ يُنْفِقَ عَلَيْهَا أَجْبَرَهُ الْوَالِي عَلَى أَنْ يُطَلِّقَ»[14] یعنی اگر حاکم علم به حیات زوج داشته باشد زن باید صبر کند ولو شوهر مال ندارد که از آن نفقه او پرداخت شود و ولی نیز حاضر به پرداخت نفقه او نیست. و در صورتی که مرده یا زنده بودن او معلوم نباشد، اگر خودش مال داشته باشد یا ولی حاضر به پرداخت نفقه او شود حاکم ولی را مجبور به طلاق زوجه می‌کند و از روایات دیگر استفاده می‌شود که اگر ولی موجود نبود یا حاضر به طلاق نشد خود والی طلاق می‌دهد.

بعید نیست که گفته شود این روایات در مورد حرج است و با این وجود امام علیه السلام فرموده‌اند: «حاکم حق طلاق ندارد.» ولی ممکن است گفته شود «این روایت اطلاق دارد و اعم از حرج و غیر حرج است و مورد « فَإِنِّي أُرِيدُ مَا تُرِيدُ النِّسَاءُ» گاهی صرف هوس است و گاهی دچار مشقت شدیده است. و در مورد روایت دوم که کسی خرجی او را نمی‌دهد گاهی خود زوجه می‌تواند کار کند و او به حرج نمی‌افتد ولی گاهی به حرج شدید می‌افتد، و اطلاق این روایات است که شامل فرض حرج شدید می‌شود و مساوق با حرج و لااقل حرج شدید نیست، لاحرج شامل آن می‌شود و حاکم بر این روایات است»

این مطلب را ما نفی نمی‌کنیم ولو این اشکال که مورد این دو روایت فرض حرج است و در بعضی کلمات مطرح شده است را مطرح کردیم اما ممکن است که گفته شود مورد این روایات مساوق با حرج شدید نیست. در هر حال مورد، از موارد احتیاط است و فتوای در این مسأله نیازمند جرأت است.

این که اگر زوج عمدا زوجه را رها کرده و رفته خلاف امساک به معروف است و بعید نیست که گفته شود حاکم می‌تواند او را طلاق دهد، را آقای سیستانی حفظه الله نیز بیان کردند. گاهی شخص وصفی برای خود بیان می‌کند و ازدواج مبتنی بر همین وصف است اگر بعد معلوم شود که او چنین وصفی ندارد، از نظر بعضی مثل آقای سیستانی حفظه الله موجب حق فسخ برای زوجه می‌شود مثل این که گفته مهندس هستم و بعدا معلوم می‌شود که مُقَنّی است. البته مورد روایت «فِي رَجُلٍ يَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فَيَقُولُ لَهَا أَنَا مِنْ‏ بَنِي‏ فُلَانٍ‏ فَلَا يَكُونُ كَذَلِكَ فَقَالَ تَفْسَخُ النِّكَاحَ أَوْ قَالَ تَرُدُّ.»[15]جایی است که شخص ادعا می‌کند مثلا سید است و بعدا معلوم می‌شود که سید نیست. مرحوم امام و آقای سیستانی حفظه الله از آن به سایر اوصافی که ازدواج مبتنی بر آن است تعدی کردند. مثل این که بگوید متدین هستم و بعدا کشف شود که متدین نبوده نه این که بعدا از تدین خارج شود. ولی مرحوم آقای خویی فقط در همان مورد روایت این مطلب را پذیرفتند. البته این موارد منصوص است و الا صرف شرط ارتکازی فایده ندارد. حال اگر تخلف وصف نبود ولی کلاهبردار بود و بعد از مدتی عمدا زوجه را رها کند خلاف امساک به معروف است. بعید نیست که حاکم بتواند او را طلاق دهد.

تنبیهات «لاضرر»

تنبیه اول: شمول «لاضرر» نسبت به ضررهای اعتباریه عقلائیه

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: «ضرر همیشه ضرر تکوینی مثل ضرر بدنی نیست. گاهی ضرر، ضرر اعتباری است مثل ضرر حقی که باید ابتدا اعتبار حق ثابت شود تا بعد گفته شود «سلب آن حق ضرر است» پس ضرر اعتباری یعنی سلب حق که یک پیش‌فرض دارد و آن اینکه اول باید آن حق ثابت شود تا بر سلب آن ضرر صدق کند. و الا اگر سند زمین موات را به اسم خودش بزند و بعد به او گفته شود این زمین موات است و اسناد اعتبار ندارد، ضرر به او زده نشده است زیرا شرعا این‌ها مالک نبودند چون سند زدن زمین موات موجب تحقق ملکیت نمی‌شود.»

بحث در این است که در اضرار اعتباریه یعنی تضییع حق‌ها چطور ثابت شود که آن حق مورد امضای شارع است؟ گاهی خود شارع می‌گوید: «من این حق را قبول دارم» مثل حق تحجیر و حق السبق «من سبق الی مکان فهو احق به»[16] ولی گاهی عقلاء یک حقی را قائل هستند چطور باید کشف کرد که شارع آن را قبول دارد و تضییع آن ضرر می‌شود و با لاضرر جلوی تضییع آن گرفته می‌شود؟

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: «اگر آن حق -که غرض این است که با لاضرر از تضییع آن جلوگیری شود- در زمان شارع ارتکاز عقلایی بر ثبوت آن حق بود نه تنها به عدم الردع بلکه از اطلاق لفظی یا مقامی «لاضرر» ‌امضای شارع نسبت به این ارتکاز استفاده می‌شود. ولی بعضی از حقوق عقلائیه، مستحدث هستند مثل حق تالیف و اختراع، امضای این حقوق توسط شارع معلوم نیست و عدم ردع از ارتکاز عقلایی در عصر غیبت نیز کاشف از امضا نیست لذا دلیلی بر امضای حقوق عقلائیه مستحدثه و این که تضییع آن ضرر محرم است یا با «لاضرر» نفی می‌شود، وجود ندارد.»[17]شاگرد ایشان نیز مصر بر این مطلب بودند.

بعضی از حقوق در زمان ما حق عقلایی نیستند بلکه قانون هستند مثل حق تالیف، لذا برای تالیفات قبل از تصویب این قانون چنین حقی قائل نیستند. یا در لبنان کتاب چاپ می‌شود و ایران بدون اجازه‌ی لبنان آن را اُفست می‌کند. بعد اگر لبنان اعتراض کند ایران می‌گوید قانون کپی رایت برای منع از این کار بین ما منعقد نشده است. و از این‌ها معلوم می‌شود که این‌ها قانون هستند نه این که حق عقلایی باشند.

در مورد حق اختراع نیز همین‌طور است گاهی مهندسی با تلاش‌های زیاد یک نقشه خوب ساختمانی اختراع می‌کند و بعد از ساخت آن ساختمان مهندس‌های دیگر نیز طبق این نقشه خانه می‌سازند و اعتراض مهندس اول به این که من روی این کار زحمت کشیدم و باید از من اجازه گرفته شود و در مقابل آن به من پول داده شود، پذیرفته نمی‌شود زیرا چنین قانونی وجود ندارد ولی اگر یک ماشین نرخ‌ریسی ثبت می‌کرد کسی حق تولید مشابه آن را نداشت.

و بحث ما در حقوق عقلایی است، وجود یا عدم وجود مثال برای آن را ان‌شاء الله در جلسه آینده بررسی خواهیم کرد.