بسم الله الرحمن الرحیم

درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی

دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405

تقریرات

جلسۀ 92-925

Osul-w 92-14041106

—————————————–

ادامه بررسی اشکالات به استفاده‌ی خیار غبن از «لاضرر»

بحث در اشکال‌هایی بود که به تمسک به قاعده‌ی «لاضرر» برای نفی لزوم بیع غبنی و اثبات خیار غبن، مطرح شد.

اشکال پنجم: بیان مرحوم آقای خویی

مرحوم اقای خویی فرموده‌اند: «اثبات خیار غبن مصداق تدارک ضرر است در حالی که «لاضرر» نفی ضرر می‌کند نه اثبات تدارک ضرر، لذا نمی‌توان با قاعده‌ی «لاضرر» خیار غبن را اثبات کرد.»

بررسی اشکال پنجم

این اشکال وارد نیست زیرا اگر شارع ملکیت لازمه در بیع الغبن برای غابن جعل کند عرفا این حکم ضرری است و اگر لزوم رفع شود و ملکیت جایزه و متزلزله که قابل فسخ است، جعل کند این عرفا برای مغبون حکم ضرری نیست.

اشکال ششم: فرض پرداخت مابه‌التفاوت

اگر غابن آمادگی دارد که مابه‌التفاوت را به مغبون پرداخت کند و می‌گوید: «این منزل را که از تو خریدم دو میلیارد و نیم در حالی که سه میلیارد ارزش دارد، ارش آن یعنی پانصد میلیون به تو می‌دهم»، در این فرض حکم به لزوم این بیع بر مغبون ضرری نیست.

مرحوم صاحب عروه در «حاشیۀ مکاسب»[1] و شهید صدر[2] رحمه الله در جواب از این اشکال فرموده‌اند: «ارش دادن تدارک ضرر است، با قاعدۀ «لاضرر» نمی‌توان لزوم تدارک ضرر را اثبات کرد»

این بیان تمام نیست زیرا غرض اثبات لزوم تدارک ضرر و لزوم اعطای ارش با قاعدۀ «لاضرر» نیست، بحث در این است که در فرضی که غابن آماده است که مابه‌التفاوت را به مغبون پرداخت کند، لزوم بیع در این صورت حکم ضرری نیست و «لاضرر» نمی‌تواند لزوم بیع را در این صورت رفع کند.

به‌نظر ما این ایراد، ایراد موجهی است؛ ولی در فرضی که غابن حاضر به پرداخت مابه‌التفاوت بین ثمن‌المسمی و ثمن‌المثل نیست، طبق نظر مشهور تمسک به «لاضرر» برای اثبات خیار غبن اشکال ندارد.

اشکالات عام در قاعدۀ «لاضرر»

ما دو اشکال عام نسبت به «لاضرر» داریم

اشکال اول: مجمل بودن مفاد «لاضرر»

ممکن است مفاد «لاضرر» تحریم اضرار باشد نه نفی حکم ضرری. این همان اشکال شیخ‌الشریعه اصفهانی[3] و امام[4] رحمه الله و جمعی از بزرگان است. البته آن‌ها ادعا کردند که این روایت ظهور در نهی دارد ولی ما ادعای اجمال کردیم.

اشکال دوم: عدم احراز ضرری بودن حکم به لزوم بیع غبنی

حکم ضرری بودن لزوم بیع الغبن مشخص نیست زیرا حکم ضرری باید به‌لحاظ همه جوانب سنجیده شود، مصالح جامعه نیز باید لحاظ شود و بعد دید که آیا آن حکم ضرری است یا خیر. ممکن است مصلحت نوعیه بوده تا امر معاملات مستقر شود و متزلزل نشود. لذا گفته باشند: «تا تدلیسی صورت نگرفته باشد، بیع لازم است ولو بیع غبن باشد.» که این مطلب در قوانین کشورهای غیر اسلامی یا کشورهای اسلامی غیر شیعی مطرح است. شاید حکم به لزوم بیع دارای مصلحت اجتماعیه بوده و با این دید ولو مغبون در اینجا متضرر می‌شود؛ اما در کل به‌مصلحت جامعه است که حکم به لزوم بیع حتی در بیع غبن، کنند. این شبهه کافی است که نتوان به «لاضرر» تمسک کرد.

و وقتی نمی‌توان به «لاضرر» تمسک کرد؛ زیرا تمسک به «لاضرر» در اینجا برای اثبات خیار غبن، تمسک به عام در شبهۀ مصداقیه خواهد بود، تخصیص عموم ﴿أَحَلَ‏ اللَّهُ‏ الْبَيْع﴾[5]‏ و عموم وجوب وفای به بیع، مثل «اذا افترقا وجب البیع» یا ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾[6] به بیع غبن معلوم نیست و مقتضای اصالة العموم عدم تخصیص آن است لذا اصل در بیع ‌الغبن عدم تخصیص آن است.

بررسی راه‌های دیگر برای اثبات خیار غبن

بعد از عدم امکان تمسک به «لاضرر»، برای اثبات خیار غبن دو راه مطرح شده است.

راه اول: شرط ضمنی

بعضی مثل محقق نائینی، محقق اصفهانی و مرحوم آقای خویی فرموده‌اند: «در معاملات یک شرط ضمنی عقلایی هست، زیرا غرض نوعی هرکدام از خریدار و فروشنده این است که آن مالی که از او به دیگری منتقل می‌شود، با آن مالی که از آن شخص دیگر به او منتقل می‌شود، اختلاف قیمت فاحش نداشته باشد تا مالیت مال او حفظ شود. خانۀ سه میلیاردی اگر به دو میلیارد و نیم فروخته شود، این اختلاف فاحش است و خلاف غرض نوعی است. این منشأ یک شرط ارتکازی می‌شود که اگر اختلاف فاحش بین مبیع و ثمن وجود داشت مغبون خیار فسخ دارد.»[7]

تحلیل محقق نائینی از حقیقت لزوم بیع

محقق نایینی برای این بیان یک توجیه عرفی مطرح کردند و فرموده‌اند: «لزوم بیع با لزوم نکاح فرق می‌کند. لزوم نکاح حکم شرعی یا حکم عقلایی است، ربطی به انشای زوجه ندارد ولی لزوم بیع حکم عقلایی یا شرعی نیست، مُنشَأ خود بایع و مشتری است. بایع و مشتری در مثلا بیع خانه دو انشاء دارند: یک: انشای ملکیت توسط بایع که از آن تعبیر به التزام به عقد می‌شود. دو: انشای التزام به بقای عقد. یعنی بایع هم ملکیت مشتری را نسبت به این خانه در مقابل آن ثمن انشا می‌کند، هم به بقای این بیع و عدم فسخ آن ملتزم می‌شود. این التزام دوم که هم بایع و هم مشتری آن را انجام می‌دهند، منشأ لزوم بیع است.

لذا گفته می‌شود: «لزوم بیع، حقی است» یعنی ناشی از امضای این التزام دوم بایع و مشتری است. و لذا در مواردی که بایع و مشتری التزام به بقای عقد ندارند، مثل همین مورد بیع‌الغبن که مغبون التزام به بقای عقد و عدم فسخ آن در فرض ظهور غبن ندارد یا مواردی که بایع و مشتری التزام دارند اما شارع امضا نکرده؛ مثل خیار مجلس و خیار حیوان، معنای آن این است که لزوم حقی نیست بلکه جواز حقی است. زیرا بحث در التزام بایع و مشتری به بقای عقد و عدم فسخ آن و این‌که آیا شارع این التزام را امضا می‌کند یا نه، می‌باشد در مورد بیع‌الغبن، مغبون ملتزم نیست به این‌که عقد را در فرض ظهور غبن فسخ نکند.»

اشکال مرحوم امام به راه اول

مرحوم امام، شدیداً با راه اول مخالفت کردند و فرموده‌اند: «قطعاً چنین شرطی در معاملات وجود ندارد. اصلا متداول بین مردم این است که بایع تا می‌تواند، جنسش را گران می‌فروشد و مشتری نیز تا می‌تواند، جنس را ارزان می‌خرد، لذا این که گفته شود «بایع ملتزم است به این‌که گران نفروشد و مشتری نیز ملتزم است که ارزان نخرد» صحیح نیست.»[8]

صورت این اشکال، اشکال موجهی است.

راه دوم: حق عقلایی بودن خیار غبن

مرحوم امام رحمه الله فرموده‌اند: «خیار غبن حق عقلایی است که عقلاء در موارد بیع‌الغبن جعل کرده‌اند و شارع با عدم ردعش این حق عقلایی را امضا کرده است.»[9]

این بیان نیز تمام نیست زیرا اگر این حق عقلایی باشد باید سایر عقلاء نیز قائل به آن باشند در حالی که این فقط در فقه شیعه مطرح است. سنهوری که یکی از حقوق‌دان‌های بسیار بزرگ است در «مصادرالحق»، صریحاً می‌گوید: «إنّ الفقه الإسلامي في أكثر مذاهبه لا يعتد بالغبن و لو كان فاحشاً إلّا إذا صحبه تدلیس (خیار تدلیس که بایع مثلاً مشتری را فریب دهد، ثابت است، اما خیار غبن که صرفاً بایع گران فروخت، مشتری ارزان خرید، این در اکثر مذاهب اسلامی مقبول نیست) و هذا هو شأن أكثر الشرائع الغربية فقلّ أن تجد شريعة تعتد بالغبن إلّا في حالات نادرة.»[10]

در کتاب «الوسیط» می‌گوید: «خیار الغبن لم يكن ثابتاً في الروم القديم»[11]

در کتاب «الفقه علی المذاهب الأربعة»، نیز می‌گوید: «فقهای مذاهب اربعه قائل به خیار غبن نیستند. شافعی، احمد بن حنبل و ابوحنیفه می‌گویند: ما فقط خیار تدلیس را قبول داریم. در مقابل، تنها بخشی از مالکی‌ها قائل به خیار غبن شدند: البغدادیون من المالکیة کانوا یقولون بخیار الغبن بشرط أن یکون الغبن أکثر من ثلث القیمة.»[12]

بعضی از فقهای امامیه مثل ابن‌جنید منکر خیار غبن هستند. محقق سبزواری فرموده‌اند: «لو لم یثبت إجماع علی خیار الغبن لکان للتأمل فیه مجال»[13]اجماع نیز بر فرض ثابت باشد مدرکی است، شیخ طوسی برای اثبات این خیار به «لاضرر» تمسک کردند. و اجماع مدرکی نیز معتبر نیست.

از عدم وجود این حق در قوانین غرب و در فقه سایر مذاهب اسلامی معلوم می‌شود که این حق، عقلایی نیست یا حداقل عقلایی بودن آن مشکوک است.

این اشکال را آقای سیستانی حفظه الله نیز بیان کردند.

نقد استدلال شهید صدر رحمه الله

بر فرض که این حق، حق عقلایی باشد باید با عدم ردع، امضای آن توسط شارع کشف شود.

ولی شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: «بعد از ثبوت حق عقلایی بودن خیار غبن، سلب این حق عقلایی ضرر حقی بر مغبون است و عموم «لاضرر» شامل آن می‌شود.»[14]

ولی این بیان درست نیست زیرا سلب حق عقلایی که مستلزم نقص مالی نباشد، ضرر نیست. اگر با سلب حق عقلایی طرف ضرر ببیند، آن ضرر مالی است، نه این که ضرر حقی باشد. ولی این ‌که سلب حق عقلایی خودبه‌خود مصداق ضرر باشد و «لاضرر» او را نفی کند، درست نیست. مثلا حرام کردن وطی زوجه در حال حیض یا در روزهای ماه رمضان سلب حق عقلایی از شوهر در استمتاع است، در حالی که نمی‌توان گفت «این ضرر به شوهر است.» این‌که شارع بگوید «شما بدون احیای زمین موات مالک زمین نمی‌شوید، ولو سند آن نیز به نامتان زده شود، بلکه «من احیا ارضا مواتا فهی له» این خلاف حق عقلایی و سلب آن است. زیرا عقلاء در زمین تصرف می‌کنند، سند آن را به نام خود می‌زنند یا در زمان‌های قدیم بدون احیای زمین بر آن استیلا پیدا می‌کردند و آن را حریم خود قرار می‌دادند. و این عدم النفع برای اشخاص است. در حالی که هیچ عرفی نمی‌گوید: «شارع به مردم ضرر زده است.».

بیان مختار استاد حفظه الله: شرط ارتکازی

پس با بیانات مذکور و همچنین «لاضرر» نمی‌توان خیار غبن را اثبات کرد زیرا اولا: «لاضرر» در فرضی که غابن حاضر به پرداخت ما به التفاوت باشد، جاری نیست ثانیا: اصلا ممکن است مفاد آن نهی باشد.

به نظر ما در جوامعی که بین مردم اخذ به خیار غبن، متعارف است یعنی بیع متعارف همراه با اخذ به خیار غبن است ولو این تعارف، ناشی از تأثر از فتوای رایج است، این یک نوع شرط ضمنی درست می‌کند و این اختصاص به اینجا ندارد و در موارد دیگر نیز همین‌طور است.

مثال اول: الان در کشور ما این‌طور است که بعد از عقد ازدواج تا دختر در خانۀ پدر است، متعارف نیست که شوهر نفقه‌ او را بدهد، به او هدیه می‌دهد، اما خود را ملزم به پرداخت نفقه او نمی‌داند. و آن دختر نیز نمی‌گوید «تو یک ماه نفقه و خرجی من را پرداخت نکردی» از آن طرف نیز شرط ارتکازی این است که تا دختر در خانۀ پدر است، شوهر حق استمتاع کامل از او ندارد. وقتی پسر و دختر با هم عقد می‌بندند و این شروط -یعنی عدم وجوب نفقه و عدم حق استمتاع کامل در زمانی که دختر در خانه‌ی پدر خود است- را بیان نمی‌کنند، ولی متعارف عدم وجوب نفقه و عدم حق استمتاع است.

مثال دوم: در بعضی از موارد متعارف این است که اجیر ابتدا اجرت را می‌گیرد، مثل حج. وقتی شخصی دیگری را برای حج اجیر می‌کند باید بر اساس این متعارف عمل کند ولو در ضمن آن عقد و قرار داد این مطلب را اصلا شرط نکرده باشند و او نمی‌تواند بگوید «در سایر موارد مثل شخصی که برای بنایی خانه یا دوختن لباس اجیر می‌شود پول او بعد از تمام شدن کار پرداخت می‌شود.» زیرا موارد مختلف است و متعارف در حج و نماز و روزه‌ی استیجاری این است که اول پول گرفته می‌شود. ولی متعارف در اجاره در سایر اعمال این نیست که اول به صورت کامل پول را دریافت کنند. و خود این تعارف شرط ارتکازی درست کرده است.

در ما نحن فیه نیز در کشور ما در ارتکاز مردم و متعارف این‌طور است که اگر اختلاف فاحش بود، طرف -هر کدام از بایع و مشتری که مغبون باشند- می‌تواند بگوید «این خانه به من گران فروخته شد یا از من ارزان خریده شد» یعنی این حق برای او ثابت است، مگر این که در ضمن عقد گفته شود «به‌شرط اسقاط کافۀ خیارات، حتی خیار غبن فاحش بل ‌الأفحش.»، به نظر ما این تعارف منشأ یک شرط ضمنی می‌شود؛ و الا خیار غبن اصل اولی ندارد.

البته کلام مرحوم امام رحمه الله که فرموده‌اند: «بایع تا بتواند جنس خود را می‌خواهد گران بفروشد» درست است ولی این که بر یک معامله‌ای با اختلاف فاحش بین ثمن‌المسمی و ثمن‌المثل توافق شود و طرف برای خودش حق فسخ نگیرد، خلاف متعارف است.

ولی در مواردی که این تعارف عوض شود -مثل بلاد سنی‌نشین- این تعارف اثر ندارد؛ زیرا تعارف در بلاد شیعه است.

این بیان مقداری شبیه کلام آقای سیستانی حفظه الله است زیرا ایشان نیز خیار غبن را از باب شرط ارتکازی می‌دانند و فرموده‌اند: «اگر عرف عوض شود و مثلا به‌جای خیار غبن ارش‌الغبن متعارف شود، مغبون حق فسخ ندارد ولی فعلاً ارش الغبن متعارف نیست» البته به صورت کلی نیز نمی‌توان آن را انکار کرد ممکن است در بعضی موارد ارش‌الغبن متعارف شود. که اگر ارش الغبن متعارف شود به جای خیار غبن که ناشی از شرط ارتکازی است، ارش‌الغبن ثابت می‌شود که آن ناشی از شرط ارتکازی است.

ارتکاز یعنی ظهور نوعی. ظهور نوعی است نه التفات تفصیلی، و این شرط ضمنی می‌شود و «المؤمنون عند شروطهم» شامل آن نیز می‌شود و ظهور عقد در همین بیع متعارف و ظهور عقد نکاح در نکاح متعارف می‌شود.

البته بعضی از فقهاء در بعضی موارد این شرط‌های ضمنی را توسعه دادند. مرحوم آقای تبریزی می‌فرمودند: «شرط ضمنی این است که زن در خانۀ شوهر مقداری کار نیز کند، و امتناع از بچه‌دار شدن نیز نکند. و الا شوهر می‌گوید «من زن گرفته‌ام تا بچه‌دار بشوم.»

البته مرحوم آقای خویی این مطلب را قبول نداشته و فرمودند: «این‌ها شرط ارتکازی نیست بلکه یک نوع تبرعی است که زن در خانۀ شوهر کار می‌کند.» آقای سیستانی حفظه الله نیز همین نظر را دارند.

ولی مرحوم آقای تبریزی این‌ها را به شرط ارتکازی برمی‌گرداند، طبق این ادبیات شرط ارتکازی این است که مرد گاهی زن را سفر و تفریح نیز ببرد.

پس تنها راه اثبات خیار غبن همین شرط ارتکازی است.

بیان محقق عراقی و مناقشۀ در آن

محقق عراقی فرموده‌اند: «در بیع الغبن تخلف شرط ضمنی می‌شود، ولی این تخلف شرط ضمنی منشأ ضمان غابن است. ضمان غابن هم به این است که مغبون حق فسخ داشته باشد.»

این کلام تمام نیست زیرا اگر تخلف شرط ضمنیِ عدم اختلاف فاحش موجب ضمان باشد، معلوم نیست که ضمان به «خیار غبن» باشد بلکه ممکن است ضمان به «دفع‌الارش» باشد، پس باید گفته شود «اصلاً بیع متعارف این است که شرط ضمنی می‌شود که اگر اختلاف فاحش بود، من حق فسخ داشته باشم.» یعنی خود حق فسخ مغبون باید در ضمن این شرط ضمنی بیاید.

بیان محقق اصفهانی و مناقشۀ در آن

محقق اصفهانی رحمه الله فرموده‌اند: «تخلف داعی، گاهی تخلف داعی شخصی است که آن مهم نیست. و گاهی تخلف داعی نوعی و عقلایی است، آن موجب خیار می‌شود.» تعبیر ایشان این است: «المعاملة وقعت مبنیّة علی ما هو المتعارف بین العقلاء»[15]. متعارف بین عقلاء این است که اختلاف فاحش بین ثمن و مثمن وجود نداشته نباشد، این داعی نوعی است. تخلف این داعی نوعی موجب خیار می‌شود. اگر این مغبون به‌خاطر تخلف این داعی نوعی خیار نداشته باشد و شارع بگوید: «این بیع‌الغبن لازم است.» این مستلزم ضرر بر مغبون است.

این کلام نیز تمام نیست و این بیان فنی نیست؛ زیرا چنین نیست که هر تخلف داعی نوعی‌ای موجب صدق ضرر شود. مثلا زن بعد از این که به خانه‌ی شوهر آمد متوجه می‌شود که این شوهر ناتوانی جنسی دارد. به دادگاه رجوع می‌کند و دادگاه می‌گوید: ایشان مشکل «عُنّه» دارد یعنی عنین است و نمی‌تواند با هیچ زنی تماس جنسی بگیرد؟ در فقه گفته می‌شود که «یک سال به این مرد مهلت می‌دهند. اگر اثبات کرد که با یک زن دیگر می‌تواند ارتباط برقرار کند؛ مثلا یک زن دیگری را متعه کرد و از عهدۀ وظایف شرعی شوهر برآمد، دیگر زن حق فسخ ندارد.» این زن بنا بر بیان محقق اصفهانی رحمه الله می‌تواند بگوید: «داعی نوعی بر ازدواج مشخص است و وقتی شوهر توانایی ندارد این تخلف داعی نوعی است. ولی اگر این زن از این ازدواج دچار ضرر بدنی نمی‌شود و به‌خاطر این نیازهای جنسی که برآورده نمی‌شود بیمار نمی‌شود، معلوم نیست که عرفا گفته شود «او ضرر کرده است» البته فوت منفعت شده، ولی هر فوت منفعتی ضرر نیست. مثال دیگر اینکه مشتری هندوانه می‌خرد و این هندوانه معیوب نیست ولی شیرین نیز نیست، این تخلف داعی نوعی است. زیرا داعی بر خرید هندوانه چشیدن مزه‌ی هندوانه است ولی این تخلف داعی نوعی اگر موجب عیب در هندوانه نباشد، موجب خیار نیست.

بنابراین صرف فوت داعی نوعی منشأ صدق ضرر نیست، پس باید همان ضرر مالی مطرح شود که نقص مالیت است، تا بتوان به «لاضرر» تمسک کرد. یا خودِ ثبوت خیار غبن مستقیماً شرط ارتکازی شود. از باب تعارف در بیع که در ذهن‌شان چنین است که باید بین ثمن و مثمن عرفاً تساوی باشد و الا اگر تساوی نباشد آن را نمی‌خواهم، و این باید به خود شرط خیار غبن برگردد. اگر به شرط خیار غبن برنگردد و صرف تخلف داعی نوعی باشد بدون این که مغبون بر غابن ثبوت خیار غبن را شرط کند، ولو به‌نحو شرط ارتکازی، اثبات خیار نمی‌شود زیرا نمی‌توان به صرف تخلف داعی نوعی اثبات خیار کرد.