بسم الله الرحمن الرحیم

درس خارج اصول استاد حاج شیخ محمدتقی شهیدی

دوره سوم – سال هفتم : 1404-1405

تقریرات

جلسۀ 69-902

Osul-w 69-14040930

—————————————–

معیار صدق ضرر: فقدان وصف کمال در مقام قابلیت

بحث در معنای ضرر بود. مطالبی از کلمات علما و لغویون در معنای «ضرر» در جلسات گذشته بیان شد. به نظر می‌رسد «ضرر» به معنای «عدم تمامیت در محلی که قابلیت برای تمامیت دارد» است. مراد از تمام بودن یک شیء، آن است که اثر متوقع بر آن شیء بار شود لذا اگر اثر متوقع بر شیئی بار شود، آن شیء تام خواهد بود و اگر به نحوی باشد که آن اثر متوقع بر آن مترتب نشود، غیر تام خواهد بود مثلا انسانی که فاقد بینایی است، از آنجا که اثر متوقع دیدن بر چشم او مترتب نیست، به او «ضریر» یا «اولوالضرر» اطلاق می‌شود.
در اموال، معیار صدق ضرر، ملاحظه‌ی حالت سابقه است. اگر شخصی هزار دینار داشته باشد و سرمایه او نهصد و پنجاه دینار شود گفته می‌شود «ضرر کرد» و اگر بیش از هزار دینار شود، می‌گویند نفع کرد.
در بدن ممکن است به کسی که از ابتدا فاقد چشم بود ضریر گفته شود، در مورد ضرر معنوی اگر شخصی سابقاً عالم بوده و علمش را از دست بدهد، به اعتبار حالت سابقه گفته می‌شود که «متضرر» شده است.
بنابراین، صدق ضرر در مال موقوف بر وجود آن مال در زمان سابق است، اما در بدن اعم از حیث مادی بدن یا معنوی آن، ضابطه آن است که یا عضو به مستوای متعارف نرسد مانند نابینای مادرزاد و یا وصف کمال سابق را از دست بدهد مانند عالمی که علمش را از دست دهد.

البته اگر نقص ناشی از حالت طبیعی باشد، مثلاً به خاطر پیری قوای خود را از دست بدهد، ضررصدق نمی‌کند. زیرا تمامیتِ یک پیرمرد عرفاً در همان مقدار از قواست و ضرر به معنای «عدم التمام فی محل قابل للتمام» است.

این معنا در مورد «عِرض» نیز جاری است. امام رحمه الله فرموده‌اند: «در نقصِ عِرض، ضرر صادق نیست، مثلا اگر کسی به زن دیگری از روی شهوت نگاه کند نمی‌گویند «أضرَّ به»» این مثال صحیحی است.مانند آن است که کسی در کتاب شما بدون اجازه تصرف کند و آن را بخواند، بدون اینکه نقصی در کتاب ایجاد کند که در اینجا با اینکه تصرف در کتاب کرده ولی «أضرَّ به» نمی‌گویند. آن‌چه در صدق ضرر مهم است، ایجاد نقص است خواه در مال باشد و خواه در عرض لذا اگر آبروی شخصی را ببرند، «أضرَّ به» صدق می‌کند.

بررسی صدق عنوان ضرر بر «عدم‌النفع» در موارد وجود مقتضی قریب به فعلیت

در این که برای صدق ضرر باید وصف کمال در زمان سابق فعلیت داشته باشد، یا وجود «مقتضی قریب به فعلیت» نیز کافی است، اختلاف نظر وجود دارد. مثلا در موردی که نزدیک بود نفعی به شخصی برسد ولی شخص دیگری مانع از وصول نفع به او شد، آیا در این جا «ضرر به او زد» صدق می‌کند؟ مرحوم آقای ایروانی و آقای روحانی[1] فرموده‌اند: «در این موارد نیز ضرر صدق می‌کند زیرا در صدق ضرر لازم نیست که وصف کمال، بالفعل موجود باشد، بلکه وجود مقتضی قریب به فعل و منع از آن، برای صدق ضرر کافی است. مثلا اگر شخصی در محلی نانوایی داشته باشد به طوری که قبلا هر نانی که پخت می‌کرد مردم آن را می‌خریدند اما اکنون شخصی در مقابل او نانوایی دیگری ایجاد کرده و مشتریان او کم شدند، عرفاً می‌گویند او به نانوای اول زیان زد. یا اگر تاجری کالایی داشته باشد و تاجر دیگری کالای مرغوب‌تری وارد کند و باعث شود مردم از کالای اول اعراض کنند و آن کالا ارزان شود یا مشتری پیدا نکند، عرفاً گفته می‌شود به تاجر اول ضرر وارد شده است. یا مثلا شکارچی می‌خواست یک آهو شکار کند و شکار نیز آماده بود ولی شخصی کاری کرد که شکار فرار کرد چون مقتضی قریب به فعل برای صید وجود داشت و شخص مانع شد، عرف می‌گوید به او ضرر زده است.»

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند: «منع از حصول نفع، عرفاً ضرر نیست». لذا در بحث «حبس حُرّ کَسوب» در ابتدا – در دو کتاب «مصباح الفقاهة» و «محاضرات فی الفقه الجعفری»- قائل به به وجود سیره عقلائیه بر ضمان حابس بودند. ولی در کتاب اجاره صریحا فرموده‌اند: «سیره عقلاییه بر ضمان نیست، زیرا این عمل فقط منع از حصول نفع است. در همین مثال صید مذکور عرف نمی‌گوید «اضر به» بلکه می‌گوید: «منعه من النفع»»[2].

ولی این کلام مرحوم آقای خویی روشن نیست و بعید نیست که کلام مرحوم ایروانی صحیح باشد. و در مثال مذکور عرفا گفته می‌شود «اضرّ به» و این اضرار حرام هست، اما بحث ضمان مطلب دیگری است. در مثال نانوایی، در سیره عقلاییه با توجه به قانون عرضه و تقاضا و رقابت در کسب و کار، جایز است که انسان بدون این که داعی زیان به دیگران داشته باشد تجارتی انجام دهد که ممکن است دیگران ضرر کنند. اما اگر همین شخص بیاید تبلیغات منفی کند و یا در مثال صید مانع شکار شود، این طبق عمومات حرمت اضرار به غیر، جایز نیست.

البته مرحوم ایروانی برای اثبات اینکه «عدم‌النفع» ضرر است، شاهدی ذکر کرده‌اند و فرموده‌اند: «فقها گفته‌اند اگر کسی درخت دیگری را با آب نامناسب آبیاری کند و این کار مانع میوه دادن درخت شود، ضامن است. پس «منع از نفع با فرض تمامیت مقتضی» ضرر و موجب ضمان است»[3] اما این شاهد صحیح نیست؛ زیرا در این مثال، قابلیتِ درخت برای میوه دادن، بالفعل موجود بوده است و شخص با آب نامناسب، این قابلیت را از بین برده است. از بین بردن قابلیتِ عین برای منافع قطعا موجب ضمان است زیرا قابلیت عین برای منافع از نظر عقلایی موجود است ولو هنوز منفعت موجود نشده است. همان‌طور که می‌توان این قابلیت را مانند قابلیت خانه برای سکونت، در اجاره تملیک کرد.

تفاوت میان عنوان «ایذاء» و «اضرار»

در مثال نانوایی، ممکن است گفته شود «تأذّی» (اذیت شدن) وجود دارد اما «ایذاء» نیست. باید توجه داشت که «ایذاء» عرفاً عملی است که یا به قصد آزار دیگران انجام شود و یا شأنیت عرفیه ایذاء را داشته باشد. مثل این که کسی نیمه‌شب با صدای بلند آواز بخواند، ولو قصد آزار نداشته باشد ولی چون عمل او شأنیت ایذاء دارد، صدق ایذاء می‌کند. اما اگر شخصی به سبب مشکل خودش متأذی شود مثل این که دوستش خوب درس می‌خواند و او متأذی -یعنی ناراحت- می‌شود در این موارد ایذاء صدق نمی‌کند زیرا نه قصد ایذاء داشته و نه فعل او، شأنیت ایذاء دارد. اما در «ضرر» چنین نیست، اگر شخصی به سبب فعلِ شما متضرر شد، شما به او ضرر زده‌اید ولی این‌ که این ضرر زدن حلال است یا حرام، بحث دیگری است و اگر طبق قانون عرضه و تقاضا باشد قطعا حلال است.

در این که انسان حق دارد در ملک خود تصرفی کند که موجب ایذاء یا اضرار به غیر -مثل کاهش قیمت خانه همسایه- شود، اختلاف است. آقای سیستانی حفظه الله احتیاط می‌کنند و می‌فرمایند سیره بر جواز تصرفات متعارف وجود دارد، اما تصرفات غیرمتعارفی که موجب زیان یا تأذی همسایه شود، محل اشکال است.

اگر در آزمون استخدامی شخصی قبول شود و با این قبول شدن باعث رد شدن شخص دیگر شود این اضرار به غیر نیست زیرا در اینجا «مقتضی قریب به فعل» برای آن شخص وجود نداشت. بله اگر شخصی عامل اخراج کارمندی شود که مشغول به کار است، به او ضرر زده شده است البته مدیر کارخانه به او ضرر زده است نه کارمند جدید ولی اگر در موردی صدق کند که کارمند جدید عامل اخراج او بوده صدق می‌کند که این کارمند جدید به او ضرر زده است.

اشتراط «نقص بلامقابل» در صدق عرفی ضرر

به نظر ما صدق ضرر به قول مطلق، متوقف بر این است که در مقابلِ نقصی که وارد می‌شود، چیزی عائد شخص نگردد. یعنی ضرر عبارت از «نقص بلامقابل» است. شاهد آن این است که انسان‌ها در سفرهای زیارتی یا سیاحتی اموال زیادی خرج می‌کنند، یا برای درمان فرزند بیمار خود هزینه می‌کنند و عرف نمی‌گوید این شخص زیان دیده است؛ زیرا پول برای آن است که در مسیر نیازها خرج شود. اگر کسی امسال پانصد میلیون تومان هزینه حج کند و به این سفر معنوی مشرف شود، عرف نمی‌گوید او پانصد میلیون ضرر کرد. همچنان که کسی که به سفر تفریحی اروپا می‌رود، نمی‌گوید ضرر کردم.

عدم صدق ضرر در موارد بذل مال در راه امتثال اوامر الهی

لذا اگر امتثال امر خداوند متوقف بر بذل مال باشد، عرفاً ضرر به طور مطلق محسوب نمی‌شود -البته در ضرر بدنی دلیل خاص مطرح است- و لذا روایتی که دلالت دارد بر این که «برای خرید آبِ وضو هزار درهم پرداخت کن» بیانگر آن است که چنین شخصی عرفاً زیان نکرده است. البته در صورتی که شخصی برای اتیان حج چون سهل انگاری کرده و در آخر وقت حرکت کرده باید صد میلیون بیشتر پرداخت کند تا بتواند به حج برسد، ممکن است بگوید: «به سبب سهل‌انگاری خود زیان کردم» زیرا در راه امتثال امر به حج دو مسیر وجود داشته است: یک مسیر که مستلزم خرج صد میلیون تومان نبود و مسیری دیگر که مستلزم چنین هزینه‌ای بود. ولی اصل سفر حج بر پیمودن این مسیر پرهزینه متوقف نبوده و شخص از روی سهل‌انگاری آن را انتخاب کرد. در اینجا ضرر صدق می‌کند ولی قاعده «لا ضرر» این مورد را شامل نمی‌شود، زیرا اصل وجوب حج، متوقف بر بذل آن صد میلیون تومان نبوده است. اما اگر فرد به دلیلی ناخواسته، تنها راهش برای ادای فریضه حج پرداخت آن صد میلیون تومان اضافه باشد، در اینجا عرفاً گفته نمی‌شود که او زیان کرده است. اینکه برای انجام یک واجب پول خرج می‌شود، نباید ضرر تلقی شود. همان‌گونه که در سفرهای تفریحی چنین تلقی‌ای وجود ندارد.

در مورد حج بعضی معتقدند همین هزینه متعارف نیز ضرر است، زیرا نقص در مال است منتها چون اصل خطاب حج اقتضای خرج متعارف دارد، آن اخص مطلق از دلیل «لا ضرر» است ولی به نظر ما اصلا عرف این موارد را ضرر نمی‌داند. هنگامی که خداوند متعال می‌فرماید یک پنجم از غنائم شما ملک خودتان نیست ﴿ َنَّما غَنِمْتُمْ‏ مِنْ شَيْ‏ءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ﴾[4] در این جا خداوند متعال به شما ضرر نزده است. اگر کسی یک کلیه خود را اهدا کند و در مقابل آن صد میلیون تومان دریافت کند، به طور مطلق نمی‌گوید «من زیان کردم» ولو ضرر بدنی کرده است. همچنین مخارج درمان بیماری ضرر محسوب نمی‌شود. کسی که برای عمل آپاندیس خود صد میلیون تومان هزینه می‌کند، نمی‌گوید زیان کردم چون پولی که پرداخت کرده در مقابل عوض و بازگشت سلامتی او بوده است زیرا اگر این عمل را انجام نمی‌داد، تلف می‌شد. در اینجا او زیان نکرده، بلکه نجات یافته است. البته اگر فرد به دلیل سهل‌انگاری، مثلاً با ورزش در هوای سرد، موجب بیماری خود شده باشد، آن فعل او ضرر بوده است، زیرا نقص بدون مقابل است.

اما عدم جواز وضو در صورتی که آب برای او ضرر داشته باشد به جهت ادله خاص ﴿وَ إِنْ کُنْتُمْ مَرْضى… فَتَیَمَّمُوا﴾[5] است. یعنی کسی که وضو به سلامتی‌اش ضرر می‌زند، باید تیمم کند. همچنین ادله‌ای وارد شده که مریض روزه نمی‌گیرد، یعنی کسی که روزه برای او ضرر دارد، روزه نگیرد.

مؤید این بیان صحیحه صفوان «مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْبَرْقِيِّ عَنْ سَعْدِ بْنِ سَعْدٍ -ایشان ثقه است و شیخ طوسی و نجاشی او را توثیق کردند.-عَنْ صَفْوَانَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ رَجُلٍ احْتَاجَ إِلَى الْوُضُوءِ لِلصَّلَاةِ وَ هُوَ لَا يَقْدِرُ عَلَى الْمَاءِ فَوَجَدَ قَدْرَ مَا يَتَوَضَّأُ بِهِ بِمِائَةِ دِرْهَمٍ أَوْ بِأَلْفِ دِرْهَمٍ -یعنی یک دهم دیه کامله انسان- وَ هُوَ وَاجِدٌ لَهَا يَشْتَرِي وَ يَتَوَضَّأُ أَوْ يَتَيَمَّمُ قَالَ لَا بَلْ يَشْتَرِي قَدْ أَصَابَنِي مِثْلُ هَذَا فَاشْتَرَيْتُ وَ تَوَضَّأْتُ وَ مَا يُشْتَرَى‏ بِذَلِكَ مَالٌ كَثِيرٌ.»[6]

در کتاب کافی عبارت «وَ مَا یَسُرُّنِی بِذَلِکَ مَالٌ کَثِیرٌ»[7] است. من از نگه داشتن آن هزار درهم و امتثال نکردن امر خدا شادمان نمی‌شوم. در «فقیه» نیز عبارت «وَ مَا یَسُوؤُنِی بِذَلِکَ مَالٌ کَثِیرٌ»[8] ذکر شده است. یعنی من از پرداخت هزار درهم برای تهیه آب وضو ناراحت نمی‌شوم.

عبارت «مَا یُشْتَرَى بِذَلِکَ مَالٌ کَثِیرٌ» مؤید بیان ماست و دلالت دارد بر این که آن‌ چه در مقابل این هزار درهم به دست می‌آید، یعنی امتثال امر الهی، مال زیادی است.

شیخ انصاری نیز در کتاب مکاسب فرموده‌اند: «و يمكن أيضاً أن يلتزم الضرر المالي في مقام التكليف، لا لتخصيص عموم نفي الضرر بالنصّ‌، بل لعدم كونه ضرراً بملاحظة ما بإزائه من الأجر، كما يشير إليه قوله عليه السلام بعد شرائه صلوات اللّه عليه ماء وضوئه بأضعاف قيمته: «إنّ‌ ما يشترى به مالٌ‌ كثيرٌ» نعم، لو كان الضرر مجحفاً بالمكلّف انتفى بأدلة نفي الحرج، لا دليل نفي الضرر.»[9]

اینکه بعضی فقها تفصیل داده و فرموده‌اند: «اگر آب وضو موجود نیست و باید برای تهیه آن هزار درهم پرداخت شود مشروط بر آنکه شخص به حرج نیفتد، باید این کار را انجام دهد ولی اگر برای بیرون کشیدن آب از چاه، شخص باید پیراهن صدهزار تومانی خود را به طناب بسته و به عنوان دلو استفاده کند و آب خارج کند که در نهایت آن پیراهن از بین می‌رود، در اینجا به مقتضای قاعده‌ی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» لازم نیست این کار را انجام دهد» غیرعرفی است.

البته در مواردی که شخص از دزد بیم دارد شارع فرموده که لازم نیست به دنبال آب برود و می‌تواند تیمم کند اما این حکم از باب «لا ضرر» نیست بلکه یا عرفاً این شخص به علت ترس از دزد واجد آب محسوب نمی‌شود، یا شارع تعبدا تحصیل آب برای این فرد را واجب نکرده است. در هر حال این مسئله ارتباطی به بحث ما ندارد و مانند آن است که از آیه ﴿إِنْ کُنْتُمْ مَرْضى… فَتَیَمَّمُوا﴾ استنباط شود که این حکم به خاطر ضرر ولو ضرر مالی است در حالی که این درست نیست و این‌ها احکامی مختص به موارد خود هستند.

بنابراین این که گفته شود «برای خرید آب وضو باید هزینه کرد، اما اگر مال تلف شود -مانند مثال پیراهن- یا به باج‌گیری پولی پرداخت شود، وضو گرفتن از باب قاعده «لا ضرر» لازم نیست» صحیح نیست. این بحث ثمرات مهمی دارد. به همین دلیل، بعضی مانند آقای زنجانی حفظه الله معتقدند که قاعده «لا ضرر» ناظر به احکام الهی نیست، بلکه ناظر به «اضرار بعض الناس ببعض» است که این مطلب باید در آینده مورد بررسی شود.

بررسی صدق ضرر در موارد سلب حق عقلایی

در صدق عرفی ضرر به طور مطلق در موردی که شخصی حق دیگری را تضییع کند اختلاف است.

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: «اگر حقی، شرعاً امضا شده باشد، یعنی حق عقلایی مستحدث نباشد، بلکه در زمان شارع نیز ارتکاز عقلاء بر آن بوده باشد، تضییع آن از نظر عقلاء مصداق ضرر است. شارع نیز با عدم ردع، بلکه طبق اطلاق مقامی «لا ضرر»، این تضییع را ضرر می‌داند و آن را جایز نمی‌داند. و اگر امتثال حکمی مستلزم تضییع این حق عقلایی باشد، «لا ضرر» وجوب امتثال آن حکم را برمی‌دارد.»[10] آقای سیستانی حفظه الله نیز شبیه همین مطلب را بیان کردند.

ولی به نظر ما هر سلب حق عقلایی، عرفاً ضرر نیست. مثلا سفر خارجی رفتن یک حق عقلایی است، ولی اگر کسی از این سفر منع شود، اختلالی در زندگی او به وجود نمی‌آید. در چنین موردی، عرفا گفته نمی‌شود «به او زیان زده شد» اما اگر سلب حقی موجب تضییع مال یا اختلال در زندگی شود، عرفاً ضرر است.

اگر دولت افراد را از سوار شدن بر غیر تاکسی منع کند و بگوید حتماً باید از تاکسی استفاده کنید، این سلب آزادی است. یا اگر دولت دستور دهد که یک هفته باید در خانه بمانید و بیرون نیایید، در حالی که آن هفته تعطیل است و عدم خروج از منزل ضرر مالی نیز به همراه ندارد، گفته نمی‌شود «دولت به شما ضرر زده است» فقط دولت جلوی حق آزادی شما را گرفته است، اما هر سلب حق عقلایی عرفاً ضرر نیست.

ضرر باید نقصی در مال انسان یا به گونه‌ای اختلالی در زندگی‌اش به وجود آورد که خود این امر، موجب سلب آسایش روانی به حدی که فرد را دچار اضطراب روحی کند، است. اما صرف سلب کردن یک حق، ضرر نیست. مثلا اگر در ایام کرونا افراد را از رفتن به حرم منع کنند، جلوی حق زائر و حق امام که زیارت شدن است، گرفته می‌شود ولی به او زیان زده نشده است. اگر این عمل زیان باشد باید ضمان‌آور نیز باشد، در حالی که چنین نیست.