بسمه تعالی
درس خارج فقه – استاد شهیدی پور مدظله
موضوع: عقد نکاح /تروک احرام /حج
فهرست مطالب:
فرع: محرم با زنی ازدواج کرده ولی نمی داند در حال احرام بوده یا نه؟
صاحب عروه: بنا گذاشتن بر وقوع عقد در غیر زمان احرام
عرفی نبودن استصحاب در فرض معلوم بودن تاریخ احرام و مجهول بودن تاریخ عقد
سه نظریه در استصحاب عدم زوجیت (اصل حکمی)
فرع: ازدواج زن در حال احرام با مردی که محرم نیست و حرمت ابدیه آن
کلام مرحوم سید و محشین و نقد آن
مسألة 234: کفاره بر عاقد و زوج در صورت دخول
مسألة 235: عدم حرمت حضور محرم در مجلس عقد و شهادت بر آن
مسألة 236: خواستگاری، رجوع به مطلقه، خرید کنیز و تحلیل آن
دلیل بر حرمت خواستگاری بر محرم
فرع: محرم با زنی ازدواج کرده ولی نمی داند در حال احرام بوده یا نه؟
اگر محرم بگوید من می دانم با زنی ازدواج کردم ولی نمی دانم در حال احرام بوده یا قبل از احرام؟ یا خودش یادش رفته یا وکیلش دقیق یادش نیست
صاحب عروه: بنا گذاشتن بر وقوع عقد در غیر زمان احرام
صاحب عروه می گوید بنا می گذارد بر اینکه این ازدواج در حال احرام واقع نشده است و حکم می شود به صحت آن. همچنین اگر شک کند که ازدواج در اثناء احرام بوده یا بعد از خروج از احرام باز بنا می گذارد بر صحت.
مناقشه بر فرض قاعده فراغ
اگر دلیل ایشان قاعده فراغ باشد، حرفی نیست ولی ایشان از کسانی هستند که التفات هنگام عمل را شرط جریان قاعده فراغ می داند. اگر وکیلش عقد خوانده و او تازه خبر دار شده یا مثلا بعد از سال ها عالم به مساله می شود و یادش نمی آید که دقیقا کی عقد خوانده است، چطور قاعده فراغ را می خواهد جاری کند؟
مناقشه بر فرض استصحاب
و اگر دلیل ایشان استصحاب باشد: در فرض اول درست است. من نمی دانم در حال احرام بوده یا قبل از آن، استصحاب می گوید من یک ازدواجی کردم، شک دارم تا زمان ازدواج محرم شده بودم یا نه. استصحاب می کنم عدم احرام را الی زمان العقد. اما استصحاب عدم عقد الی زمان الاحرام، که می گوید تو عقدت در زمان احرام بوده است که اصل مثبت است، و اگر می خواهد بگوید عقدت در زمان احلال نبوده، هیچ اثری ندارد. چون موضوع صحت عقد این است که اذا وجد عقد و لم یتحقق الاحرام فی زمان العقد فهو صحیح. قید عدمی دارد. عقد باشد و در زمان احرام هم واقع نشده باشد. استصحاب می گوید لم یکن فی زمان الاحرام فهو صحیح. لازم نیست بگوییم در زمان احلال بوده است. لذا استصحاب عدم وقوع در زمان احلال اثر شرعی ندارد. اثر شرعی رفته روی ذات عقدی که یک قید عدمی دارد.
لکن اشکال استصحاب عدم عقد تا زمان احرام این است که اگر تاریخ احرام مشخص است و فقط نمی دانیم که زمان عقد چه وقت است، چطور می خواهیم استصحاب کنیم؟ اگر ساعت 8 یکشنبه احرام بستیم، و زمان عقد را نمی دانیم قبل از آن بوده یا بعد از آن، چطور استصحاب موضوعی جاری کنیم؟ بعضی گفته اند درست است که در زمان احرام شک نداریم و استصحاب آن معنا ندارد ولی در تحقق احرام الی زمان العقد شک داریم چون زمان عقد را نمی دانیم. زمان احرام را می دانیم ولی زمان احرام بالاضافه الی زمان عقد را نمی دانیم و این را استصحاب می کنیم.
عرفی نبودن استصحاب در فرض معلوم بودن تاریخ احرام و مجهول بودن تاریخ عقد
لکن این به نظر ما عرفی نیست. مثال: اگر کسی مفقود الاثر شود و پس از آن پدرش فوت کند. با استصحاب بقاء حیات پسر، سهم الارث او را به خانواده اش دادیم و خانواده اش آن را مصرف کردند. پس از گذشت سال های متمادی نوعا علم پیدا می کنیم به اینکه این مفقود الاثر زنده نمانده است. اما اینکه کی مرده است معلوم نیست. تاریخ فوت پدرش معلوم و تاریخ فوت پسر مجهول است. ممکن است قبل از مرگ پدر مرده باشد چنانچه احتمال می رود بعد از مرگ پدر مرده باشد. تعاقب الحادثین می شود. طبق این بیان باید بگوییم استصحاب بقاء حیات پسر با استصحاب عدم موت پدر در زمان حیات پسر تعارض می کند. در حالی که این غیر عرفی است. ما یک شک بیشتر نداریم و تعویض تعبیر دو شک به وجود نمی آورد. پس اگر تاریخ احرام معلوم و تاریخ عقد مجهول باشد استصحاب جاری نیست چون استصحاب معلوم التاریخ است.
اگر تاریخ هر دو مجهول باشد یا تاریخ عقد معلوم است و تاریخ احرام معلوم نیست، استصحاب عدم احرام الی زمان العقد باقی است. ولی یک اشکالی طبق مبنای امام هست و آن اینکه این استصحاب بنا بر پذیرش استصحاب عدم ازلی درست است. ولی اگر کسی مثل امام آن را قبول نداشت این استصحاب جاری نیست چون استصحاب عدم ازلی است. ممکن است از آن جواب دهیم به این گونه که این جا لیس تامه است نه ناقصه و لذا مشکلی ندارد. مثل اینکه بگوییم هر طلبه ای که در زمان طاغوت نبوده است.
اما فرض دوم صاحب عروه: در این فرض هم سه احتمال می رود: زمان خروج از احرام و عقد هر دو مجهول التاریخ باشند و اولی معلوم و دومی مجهول باشد و بالعکس.
بنا بر صاحب عروه و استاد در مجهولی التاریخ دو استصحاب بقاء احرام الی زمان العقد و استصحاب عدم عقد در زمان احرام به ضمیمه وجدانی بودن حصول عقد جاری می شود و تعارض و تساقط می کند. نوبت می رسد به اصل حکمی که عبارت است از استصحاب عدم زوجیت.
سه نظریه در استصحاب عدم زوجیت (اصل حکمی)
به طور کلی در این مقام سه نظریه وجود دارد که در ضمن مثالی توضیح داده می شود: اگر مردی طلاق رجعی بدهد، عده منقضی شود و رجوع کند. شک کند که اول رجوع کرده بعد منقضی شده و یا اول منقضی شده بعد رجوع کرده که طبیعتا باطل باشد.
قول مشهور
1.مشهور از جمله صاحب عروه می گویند: در معلوم التاریخ استصحاب جاری نمی شود و لذا اگر تاریخ انقضاء عده معلوم باشد و تاریخ رجوع مجهول، بقاء عده تا زمان رجوع را نمی توان استصحاب کرد. نتیجه می شود بینونت و رجوع صحیح نیست. استصحاب عدم رجوع الی زمان انقضاء عده اصل مثبت است و نمی تواند کون الرجوع بعد انقضاء را ثابت کند چون ما به دنبال آن نبودیم بلکه می خواستیم بگیم رجوع در اثناء عده واقع نشده است. اگر به عکس باشد یعنی زمان رجوع معلوم است و زمان انقضاء مشخص نیست به عکس می شود. استصحاب می کنیم بقاء عده را و می گوییم رجوع صحیح است. اگر هم مجهولی التاریخ باشند، مشهور می گویند استصحابین تعارض می کنند. صاحب عروه و صاحب کفایه می گویند مقتضی جریان ندارد. دلیلش هم اشکالی است که شیخ رازی عرب ایراد کرده است.
قول متاخرین از جمله آقای سیستانی
2.متاخرین از جمله آقای سیستانی: در همه این موارد سه گانه بین دو استصحاب تعارض است. در معلوم التاریخ هم بالاضافه الی زمان دیگری شک داریم. لذا استصحاب جاری می شود و با استصحاب در مجهول التاریخ تعارض می کند.
استاد: این نظریه خلاف صحیحه ثانیه زراره است که می گوید در اثناء نماز خونی دیدم و نمی دانم قبل از شروع در نماز لباسم خونی شده بود تا باطل باشد یا در اثناء تا با رفع نجاست صحیح باشد و حضرت فرمود: وَ إِنْ لَمْ تَشُكَّ ثُمَّ رَأَيْتَهُ رَطْباً قَطَعْتَ الصَّلَاةَ وَ غَسَلْتَهُ ثُمَّ بَنَيْتَ عَلَى الصَّلَاةِ لِأَنَّكَ لَا تَدْرِي لَعَلَّهُ شَيْءٌ أُوقِعَ عَلَيْكَ فَلَيْسَ يَنْبَغِي أَنْ تَنْقُضَ الْيَقِينَ بِالشَّكِّ.
نظریه محقق خویی
3.آقای خوئی: استصحاب در هر سه مقتضی جریان دارد، لذا نظر اول باطل است. اما آن استصحابی که جزء دوم موضوع حکم شرعی را ثابت می کند جاری است. جزء اول هم باید با وجدان ثابت باشد. مثلا در فرض اول رجوع بالوجدان است. استصحاب هم می گوید عده باقی است. پس اشکالی باقی نمی ماند.
ایشان تفصیل نمی دهد که تاریخ خروج از احرام و عقد هر دو مجهول است و یا یکی مجهول و دیگری معلوم است. در هر سه استحصاب بقاء احرام تا زمان عقد را جاری می کند. اشکالی که هست این است که چرا معارض این استصحاب یعنی استصحاب عدم وقوع عقد در حال احرام که صحت عقد را اثبات می کند را قبول نکرد؟ چون ایشان که استصحاب عدم ازلی را به هر شکل آن قبول دارد.
بله مثل حضرت امام ممکن است اشکال کنند از این جهت که استصحاب عدم ازلی است و لیس هم ممکن است لیس ناقصه باشد یعنی موضوع این باشد که کل عقد لم یکن حدوثه فی حال الاحرام فهو صحیح. استصحاب این که یک زمانی عقد محرم نبود و آن زمانی است که اصلا عقد نبود استصحاب عدم ازلی می شود که همان طور که مبنای امام است حق این است که جاری نیست.
به عنوان مثال اگر خیار مجلس داشته باشیم و شک کنیم که اول فسخ کردیم و بعد تفرق حاصل شده تا فسخ صحیح باشد و یا اول تفرق حاصل شده و بعد فسخ صورت گرفته تا فسخ باطل باشد و حکم کنیم به بقاء عقد، همین کلام آقای خوئی می آید.
اما طبق مبنای آقای سیستانی تعارض است بین این دو استصحاب و لذا حکم می کند به بطلان فسخ.
و اما صاحب عروه می گوید اگر تاریخ فسق معلوم است و تاریخ تفرق مجهول است استصحاب بقاء خیار تا زمان فسخ می کنیم و حکم به نفوذ فسخ می کنیم. و بر عکس در صورت عکس. در صورتی که مجهولی التاریخ باشند هم نتیجه بطلان فسخ است با این تفاوت که در اینجا استصحاب موضوعی نداریم، بلکه در اینجا نوبت به استصحاب حکمی بقاء الملکیه می شود.
نظریه مختار
استاد: به نظر ما حق با صاحب عروه است و بیان آقای خوئی و همچنین آقای سیستانی درست نیست. بیان آقای خوئی درست نیست چون ایشان زمان را ظاهر قید مستصحب گرفته است. کانه گمان کرده است که استصحاب عدم فسخ در زمان خیار را که جاری می کنیم خود این مجموع را دارای زمان می دانیم. لذا فرموده مجموع الجزئین موضوع اثر شرعی نیست. ولی ما می گوییم مستصحب ذات عدم فسخ است. زمان اختیار ظرف استصحاب است. یک زمان فسخ نبود. شک می کنیم که تا زمان انقضاء خیار مجلس آیا فسخ موجود شده است یا نه. هر دو استصحاب روی واقع الجزء رفته نه روی عنوان مجموع الجزئین. چطور ایشان در یک طرف می گوید استصحاب روی واقع الجزء رفته ولی در طرف دیگر روی عنوان؟ مثال دیگر اینکه اگر یک نمازی خوانده است و یک حدثی هم خارج شده و نمی داند کدام قبل از دیگری بوده است. ایشان می گوید صلاه بالوجدان است و حدث هم جزء دوم است که استصحاب می کنیم عدم آن را. ولی در طرف دیگر ما می خواهیم بگوییم حدث بالوجدان است و عدم الصلاه را استصحاب کنیم می گوید اینجا روی عنوان مجموع الجزئین رفته است و استصحاب عدم الصلاه جاری نیست.
به نظر ما هر کدام از دو طرف را استصحاب کنیم مشکلی ندارد و هر دو شبیه هم است و اصل مثبت هم نیست. لذا تعارض و تساقط می کنند. ما تعجب می کنیم از ایشان. ما دو خطاب داریم. یکی می گوید اذا تزوج المحرم فزواجه باطل. می گویید ازدواج کرد بالوجدان و استصحاب می کنیم عدم احرام را. ولی خطاب دیگر را در نظر نمی گیرید که طبق این مفاد، کل عقد لیس بعقد فی حال الاحرام فهو صحیح. هذا عقد بالوجدان و استصحاب می گوید عقد در زمان احرام واقع نشد. لذا صحیح است.
اما بیان آقای سیستانی درست نیست چون استصحاب عدم وقوع عقد -که معلوم التاریخ است- در حال احرام را عرفی نمی دانیم. وقتی از احرام خارج شده ام و نمی دانم که ازدوج کردم تا قبلش یا نه، خوب استصحاب می گوید ازدواج نکرده ام دیگر. ما دو تا شک نداریم. این هم عباره اخری از آن دیگری است. همچنین صحیحه دوم زاراه کلام آقای سیستانی را رد می کند. امام فرمود ان شاء الله تا زمان وقوع در صلاه دم در لباس تو نیفتاده است.
صاحب عروه می گوید: اگر احرامش صحیح باشد و شخص احرام صحیح را باطل کرد و بعد ازدواج کرد فیه وجهان. از طرفی احرام باطل بوده پس ازدواج صحیح است. از طرف دیگر فقهاء با احرام باطل معامله احرام صحیح کرده اند. مثلا اگر کسی محرم می شود و اعمال عمره تمتع یا حج را انجام نمی دهد، می گویند بر احرامش باقی است و باید با عمره مفرده از آن حج خارج شود. لذا ایشان فتوا نمی دهد.
استاد: مراد ایشان از افساد نمی تواند افساد عقوبتی مثل افساد حج به جماع قبل از مشعر که فسادش عقوبتی است باشد چون اعمال چنین شخصی در حال احرام صحیح است و تنها باید عقوبتا یک حج دیگر در سال بعد انجام دهد. لذا باید بگوییم مراد ایشان فساد حقیقی است.
مشهور گفته اند: اگر کسی یک عملی از حج را انجام ندهد دیگر اجزائی از حج که انجام داده صحیح است بنابراین در مقام احرامش باقی است. ولی آقای خوئی، سیستانی و تبریزی می گویند: اگر بعضی از اعمال حج را انجام ندهی کلش باطل می شود چون یک مرکب ارتباطی است. اگر یک عمل را ترک کنی احرام هم که جزء حج است به تبع فساد حج فاسد می شود.
شواهد بر نظریه مشهور
مشهور برای ادعایشان شواهدی دارند: 1.در مورد مسدود و محصور شارع نفرموده است که حج او باطل است. بلکه گفته است باید اعمالی به جا بیاورد تا از احرام خارج شود. محصور بعث هدی و مسدود ذبح هدی در همانجا می کند و از احرام خارج می شود. 2.کسی که وقوفین مشعر را درک نکرد شارع می گوید باید آن را عمره مفرده قرار دهد منتهی در ایام حج نمی تواند لذا باید صبر کند یا روز دهم انجام می دهد یا چهاردهم به بعد. لکن این ها دلیل بر مساله نمی شود و تنها در مورد خودشان از تحت قاعده خارج هستند.
اما دلیل مشهور روایتی است که می گوید: من لبی فقد احرم. روایت می گوید که احرام تنها متقوم به تلبیه است. لکن این درست نیست چون این روایت تنها در مقام بیان این است که سبب احرام چیست.
لازمه فرمایش آن سه بزرگوار هم این است که بطلان احرام نیاز به عدم تمکن از اتمام حج ندارد. بلکه عدم اتمام ولو اختیارا به نحو شرط متاخر سبب بطلان احرام است. مثال: شخصی برای عمره مفرده محرم می شود. بعد پشیمان می شود و ادامه نمی دهد. طبق فرمایش ایشان از احرام خارج می شود و تنها گناه کرده است.
فرع: ازدواج زن در حال احرام با مردی که محرم نیست و حرمت ابدیه آن
فرع بعدی: اگر زنی در حال احرام با مردی که محرم نیست ازدواج کند، ظاهر مشهور و صریح بعضی این است که عقد فاسد است اما اینکه حرمت ابدی می آورد یا نه
کلام مرحوم سید و محشین و نقد آن
صاحب عروه می گوید: لایخلو عن قوه. اینجا محشین وارد شده اند.
محقق عراقی و آقای بروجردی فرموده اند فی القوه نظر . دلیل شامل زن محرمه نمی شود. روایت می گوید اذا تزوج المحرم که راجع به مرد است. امام در تحریر در بطلانش هم مناقشه کرده و فرموده: احوط ترک الوقاع و طلاق دادن است. اگر مرد عالم به حکم باشد هم احتیاط این است که بعد از طلاق دیگر با زن ازدواج نکند.
مرحوم گلپایگانی حاشیه قابل توجهی دارد. به مرحوم سید فرموده چطور در بطلان فرمودید لا اشکال، ولی در حرمت ابدی اول فرمودید احوط این است بعد فرمود لایخلو من قوه. اگر دلیل قاعده اشتراک است و این را جاری می دانید باید نسبت به هر دو حکم بگویید و الا باز هم باید در هر دو حکم احتیاط کنید.
استاد: به نظر ما ممکن است فرقش این باشد که درباره بطلان تسالم اصحاب را داریم ولی در حرمت ابدیه اختلاف است بین اصحاب. همچنین ممکن است نظر ایشان به مطلب دیگری باشد و آن اینکه روایت می گوید المحرم لا یتزوج و لا یزوج که المحرم اسم جنس است و شامل مرد و زن می شود مگر قرینه ای بر خلاف آن بیاید مثل اینکه محرمه هم در کنارش ذکر شود.
شاهدش اینکه عزیز مثل به زلیخا گفت: انکِ کنتِ من الخاطئین و نگفت من الخاطئات. در مورد حضرت مریم هم می فرماید و کانت من القانتین. اگر هم فقط مرد را بگوید الغاء خصوصیت می شود. اصلا آیا عرفی است بگوییم مرد محرم نمی تواند وکیل شود ولی زن محرمه می تواند وکیل شود؟
در مورد حرمت ابدیه آقای حائری فرمودند برای اثبات آن یا باید به اطلاق دلیل اخذ کرد که درست نیست چون المحرم که اسم جنس است دو استعمال دارد. در برخی استعمالات مشترک است بین مرد و زن و در برخی مختص به مرد. لذا در مقام استظهاری نمی توانیم داشته باشیم. و یا باید الغاء خصوصیت کرد که آن هم مشکل است.
استاد: در رابطه با این فرمایش که اسم جنس مجمل است، به ذهنمان می آید که ظهور عرفی اش اعم و اشتراک است تا وقتی که قرینه ای بر خلاف آن ذکر شود. علاوه بر اینکه الغاء خصوصیت نسبت به فساد ازدواج محرمه و نه حرمت ابدیه بعید نیست.
بعضی در شرح تحریر به امام اشکال کردند که چرا در بطلان عقد محرمه احتیاط واجب کردید ولی در حرمت تکلیفیه آن فتوا داده اید؟ لکن ما ندیدیم که ایشان فتوا بدهند. مرحوم امام کلا نسبت به محرمه اشکال دارند.
مسألة 234: کفاره بر عاقد و زوج در صورت دخول
لو عقد المحرم أو عقد المحل للمحرم امرأة و دخل الزوج بها و كان العاقد و الزوج عالمين بتحريم العقد في هذا الحال فعلى كل منهما كفارة بدنة و كذلك على المرأة ان كانت عالمة بالحال.
این مساله منصوص است. موثقه سماعه متن این مساله را بیان کرده است. عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ سَمَاعَةَ بْنِ مِهْرَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا يَنْبَغِي لِلرَّجُلِ الْحَلَالِ أَنْ يُزَوِّجَ مُحْرِماً وَ هُوَ يَعْلَمُ أَنَّهُ لَا يَحِلُّ لَهُ قُلْتُ فَإِنْ فَعَلَ فَدَخَلَ بِهَا الْمُحْرِمُ قَالَ إِنْ كَانَا عَالِمَيْنِ فَإِنَّ عَلَى كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بَدَنَةً وَ عَلَى الْمَرْأَةِ إِنْ كَانَتْ مُحْرِمَةً بَدَنَةً وَ إِنْ لَمْ تَكُنْ مُحْرِمَةً فَلَا شَيْءَ عَلَيْهَا إِلَّا أَنْ تَكُونَ قَدْ عَلِمَتْ أَنَّ الَّذِي تَزَوَّجَهَا مُحْرِمٌ فَإِنْ كَانَتْ عَلِمَتْ ثُمَّ تَزَوَّجَتْهُ فَعَلَيْهَا بَدَنَةٌ.
مسألة 235: عدم حرمت حضور محرم در مجلس عقد و شهادت بر آن
المشهور حرمة حضور المحرم مجلس العقد و الشهادة عليه،و هو الأحوط، و ذهب بعضهم الى‌حرمة أداء الشهادة على العقد السابق أيضا، و لكن دليله غير ظاهر.
آقای زنجانی هم طبق مشهور فتوا دادند.
بررسی ادله
دلیل دو روایت مرسله است. 1. الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنِ ابْنِ أَبِي شَجَرَةَ عَمَّنْ ذَكَرَهُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الْمُحْرِمِ يَشْهَدُ عَلَى نِكَاحِ مُحِلَّيْنِ قَالَ لَا يَشْهَدُ ثُمَّ قَالَ يَجُوزُ لِلْمُحْرِمِ أَنْ يُشِيرَ بِصَيْدٍ عَلَى مُحِلٍّ.
2. عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمُحْرِمُ لَا يَنْكِحُ وَ لَا يُنْكِحُ وَ لَا يَخْطُبُ وَ لَا يَشْهَدُ النِّكَاحَ وَ إِنْ نَكَحَ فَنِكَاحُهُ بَاطِلٌ.
انصاف این است که مشهور گاهی بر اساس احتیاط فتوا می دادند. دیدند دو مرسله هست و مطابق با احتیاط است فتوا دادند. شاید هم وثوق پیدا می کردند که وثوق آنان به درد ما نمی خورد چون شاید وثوق نوعی را کافی می دانستند که ما نمی دانیم و شاید وثوق شخصی پیدا می کردند که ما نمی کنیم.
بر فرض این دو روایت را قبول کنیم آیا مضمون این دو شهادت علی النکاح است به معنای اداء شهادت عند القاضی علی وقوع النکاح السابق و یا حضور و تحمل شهادت در مجلس عقد است. بعضی گفتند مراد دومی است نه اداء شهادت.
نظر مختار
به نظر ما فرق است بین شهد النکاح که به معنای حضور عند العقد است و بین شهد علی النکاح که به معنای اداء الشهاده است. روایت اول یشهد علی دارد ولی دومی یشهد النکاح دارد. بعید نیست بگوییم روایت اول قرینه داریم بر اینکه به معنای تحمل شهادت باشد نه اداء شهادت و آن اینکه مثلا یک سال پیش شاهد عقدی بوده و الان که قاضی احضارش کرده محرم است، چه خصوصیتی دارد که جایز نباشد؟ ظاهر روایت این است که دو محل الان می خواهند عقد بخوانند. البته روایات ضعیف اند و اعتباری ندارند.
مسألة 236: خواستگاری، رجوع به مطلقه، خرید کنیز و تحلیل آن
الأحوط ان لا يتعرض المحرم لخطبة‌النساء، نعم لا بأس بالرجوع إلى المطلقة الرجعية، و بشراء الإماء، و ان كان شراؤها بقصد الاستمتاع، و الأحوط ان لا يقصد بشرائه الاستمتاع حال الإحرام، و الأظهر جواز تحليل أمته و كذا قبوله التحليل
دلیل بر حرمت خواستگاری بر محرم
تنها دلیلی که می توان بر حرمت خواستگاری اقامه کرد مرسله احمد بن محمد بن عیسی است به نقل کافی که در آن لا یخطب را اضافه دارد: عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمُحْرِمُ لَا يَنْكِحُ وَ لَا يُنْكِحُ وَ لَا يَخْطُبُ وَ لَا يَشْهَدُ النِّكَاحَ وَ إِنْ نَكَحَ فَنِكَاحُهُ بَاطِلٌ.
دلیلی بر اصل عدم زیاده نداریم. اینکه انسان به جهت انس ذهنی کلمه ای را اضافه کند رایج است. تنها باید اطمینان پیدا کنیم به عدم زیاده. لذا نقل کلینی به جز مشکل ارسال مشکل دیگری ندارد.
آقای زنجانی فرموده است روایت کافی را هم که بپذیریم باز دلیل بر حرمت نیست چون از کتاب ابن قدامه معلوم می شود که عامه حرام نمی دانستند بلکه مکروه می دانستند. امام اگر می خواست مقابل عامه بایستد باید کلمه ای می فرمود که حمل بر کراهت نشود نه اینکه با خطاب نهی بگوید.
استاد: احتمال ارتکاز متشرعی بر خلاف ظهور حدیث، به معنای احتمال قرینه متصله است.
حکم رجوع به مطلقه رجعیه
محرم در اثناء عده رجعیه می تواند رجوع کند. دلیل آن چیست؟ آقای خوئی فرموده چون مطلقه رجعیه تا عده تمام نشده، زوج است و تمام احکام زوجیت بار می شود. حتی می تواند آرایش کند و یا برهنه شود برای تشویق زوج به رجوع. شاید مستحب هم باشد. با رجوع ایجاد زوجیت نمی شود بلکه منع می کنیم از زوال زوجیت بعد از انقضاء عده.
استاد: نیازی به این فرمایش نیست. بر فرض که مطلقه رجعیه زوجه نباشد و جواز نظر و کشف و … احکام خاصی باشد که شارع برای مطلقه وضع کرده باشد، وقتی مرد رجوع می کند عرفا نمی گویند ازدواج کرد بلکه می گویند برگشت و ملاک هم همین عرف است.