جلسه 17
دو‌شنبه – 13/3/۹8
أعوذ باللّه من الشیطان الرجیم بسم اللّه الرحمن الرحیم الحمد للّه ربّ العالمین و صلّی اللّه علی سیّدنا محمّد و آله الطاهرین سیّما بقیّة اللّه فی الأرضین و اللعن علی أعدائهم أجمعین.
بحث راجع به این بود که آیا مفاد قاعده الزام به نحو رخصت هست یا به نحو عزیمت؟ و آیا نتیجه قاعده الزام در حق مخالفین بعد از استبصارشان هم ادامه دارد نسبت به آن عقد یا ایقاعی که در زمان ما قبل استبصار از آن‌ها صادر شده؟
مرحوم حکیم: ادله قاعده الزام یا صرفا دلالت بر ترتب آثار طلاق غیر شرعی میکند نه نفوذ طلاق و یا مفادشان تا قبل از زمان استبصار است بنابراین بعد از استبصار، آن قواعد جاری نیستند
از مرحوم آقای حکیم نقل کردیم ایشان فرمود: اساسا مفاد قاعده الزام حکم به صحت عقد یا ایقاع باطل که از مخالفین صادر میشود نیست. یعنی طلاق بدعی که مخالف انشاء میکند باطل است و همسر او هنوز تحت علقه زوجیت او هست. مفاد قاعده الزام این است که شیعه میتواند الزام کند آن‌ها را به معتقدشان، با همسرشان ازدواج بکند. مثل استنقاذ مال کافر. چه جور استنقاذ مال کافر جایز است ولی این به معنای الغاء ملکیت کفار که نیست، کافر مالک مال خودش هست. این‌که می‌‌گویند مال کفار احترام ندارد نه این‌که یعنی ملک آن‌ها نیست، نخیر، ملک آن‌ها است؛ مسلِم میتواند استیلاء پیدا کند بر مال کافر به قصد تملک و مالک بشود. وقتی مالک شد طبعا دیگر مالک کافر نخواهد بود. اینجا هم وقتی که شیعه با این زوجه مطلقه مخالف ازدواج بکند، دیگر این زوجه، زوجه آن مخالف نخواهد بود؛ اما قبل از آن نخیر، هنوز زوجه او است.
نتیجه این است که اگر آن مخالف مستبصر شد، هنوز هیچ فرد شیعی که مجری قاعده الزام است، با زوجه مطلقه او ازدواج نکرده بود، حکم شرعی واقعی او این است که این زن زوجه او است و دیگر بخاطر استبصار مشمول قاعده الزام نخواهد بود. تا چه برسد به این‌که مخالفی همسرش را سهطلاقه بکند که از نظر فقه ما اگر شرائط طلاق را دارد در حکم طلاق واحد هست. چون مخالف هست این شخص که طلاق داد همسرش را، می‌‌گوییم شیعه میتواند الزام کند او را بگوید این طلاق تو رجعی نیست و با همسر او ازدواج کند. و لو او قصد رجوع داشته باشد اما شیعه الزام میکند او را به مذهبش در این‌که طلاق ثلاث در مجلس واحد طلاق بائن هست. و لکن بعد از این‌که آن شخص مخالف مستبصر شد و هنوز شیعی او را الزام نکرده است به مذهبش، دیگر موردی نمی‌ماند برای قاعده الزام. همان شخص مستبصر حکم واقعیش این است که طلاق او طلاق واحد هست و رجعی است و احکام طلاق رجعی را بار میکند.
مرحوم آقای حکیم فرمودند که مفاد روایات قاعده الزام یا این بود: الزموهم، که یجوز علی کل ذی دین ما یستحلون هم مفادش همین است، یا این بود که لاتترک بغیر زوج و امثال آن که بیش از این استفاده نمی‌شود که شیعی میتواند الزام کند مخالف را به مذهب خودش نه این‌که آن طلاق فاسد که از مخالف صادر میشود صحیح است. و یا مفاد این روایات این بود که من دان بدین قوم لزمته احکامهم که این هم بیش از این ظهور ندارد که تا مخالف هست میشود او را الزام کرد به مذهبش.
اگر مفاد ادله قاعده الزام تصحیح عقد فاسد مخالفین باشد، در برخی از موارد منجر به تهافت میشود
و الا اگر بگوییم طلاق او که فاسد است به نظر ما و لکن چون از او صادر میشود صحیح است، غیر از این‌که از این روایات استفاده نمی‌شود، در برخی از موارد منشأ تهافت میشود. حالا اگر ازدواجی بکند مخالف که به نظر ما فاسد است، به نظر او صحیح است، همسر او شیعه است، خب این ازدواج صحیح است یا فاسد است؟ شوهر مخالف است زن شیعی است، اگر بگوییم این نکاح که طبق فقه شیعه فاسد است از حیث آن شوهر صحیح است یعنی صحیح از حیث او و باطل از حیث همسرش؟ این‌که معنا ندارد.
بله، یک طائفه‌ای بود در روایات قاعده الزام که عمدتا مرسله هیثم بن ابی المسروق بود که مفادش این بود: انه طلقها و ذلک دینه فحرمت علیه، این ممکن است کسی توهم بکند طلاق فاسد به نظر ما اگر از مخالف صادر شد صحیح است. و لکن این هم سندا ایراد دارد هم دلالتا ایراد داشت که دیروز اشاره کردیم.
مرحوم خوئی در صراط النجاة: مفاد ادله، تصحیح عقد فاسد مخالفین است البته تا مادامی که مستبصر نشده باشند
مرحوم آقای خوئی در منهاج الصالحین و در صراط النجاة راجع به این مطالب اشاره‌هایی دارند بدون ذکر دلیل، که مبنای ایشان را می‌‌خواهیم از این اشاره‌ها استفاده کنیم.
در صراط النجاة جلد 1 صفحه 341 در این فرضی که مخالف سه طلاق می‌‌دهد همسرش را بعد مستبصر میشود، سؤال شده است که جایز است رجوع کند به این همسرش و احکام سه طلاق را بار نکند؟ ایشان فرمودند بله جایز است. در جلد 3 صفحه 389 توضیح دادند. توضیح‌شان جالب است . سؤال کردند از مرحوم آقای خوئی: العامی اذا طلق زوجته ثلاثا فی مجلس واحد و کانت زوجته امامیة فاذا اسبتصر جاز له الرجوع لها بلاعقد، [استفتاء کنندگان] گفتند: هذا مذکور فی صراط النجاة جلد 1 سؤال 941 و هذا یعنی بطلان الطلاق واقعا، اینی که شما فرمودید یعنی این طلاق واقعا باطل است. فاذا لم یستبصر و اراد الرجوع و کانت الزوجة شیعیة راضیة بذلک فهل لهما بلاعقد جدید باعتبار ان الطلاق باطل واقعا. چون فرض شده این طلاق ثلاث واجد شرائط صحت هم نیست، در حضور شاهدین عدلین مثلا نبوده. آقای خوئی جواب دادند فرمودند مقتضی النصوص الواردة فی المقام حصول البینونة بالطلاق المذکور الذی اوقعه المخالف و لکن موردها کون المطلق معتقدا بصحة ذلک الطلاق و ظاهره انه مستمر علی مذهبه و اما بعد الاستبصار فیترتب علی الطلاق المذکور ما هو مقتضی مذهب الامامیة من فساده. این طلاق تا مطلق مخالف هست صحیح هست، وقتی مستبصر شد باطل میشود. حیث لایبقی للمطلق التزام دینی بصحته.
اشکال: معنا ندارد استبصار عقد صحیح را فاسد کند. کشف انقلابی هم خلاف ظاهر است
این هم خالی از غرابت نیست. بگوییم این طلاق تا شخص مستبصر نشده صحیح است، یعنی همسر شیعه‌اش نمی‌تواند با او زندگی بکند چون طلاق صحیح است، در حالی که همسر شیعه‌اش معتقد است این طلاق باطل است. بعد که این شوهر مستبصر شد این همسر نفس راحتی می‌‌کشد میگوید الحمدلله که حکم به صحت طلاق الغاء شد با استبصار همسرم. این خالی از غرابت نیست.
[سؤال: … جواب:] حالا شرط متاخر هم بگوییم که از حالا حکم میشود از اول به نحو کشف انقلابی که از اول این طلاق صحیح نبود. مثل بیع فضولی که گفتند اجازه مالک کشف انقلابی میکند یا کشف حکمی میکند که از اول این بیع صحیح بود نه کشف حقیقی. تا حالا باطل بود واقعا، از این به بعد حکم میشود از همان انشاء بیع فضولی این عقد صحیح بوده است. این هم خلاف ظاهر است در اینجا.
و ادله مساعدت نمی‌کند با این. انصاف این است فرمایش آقای حکیم فرمایش متینی است. از کجا ما استفاده کنیم آن طلاق صحیح است با این‌که فاقد شرائط است. این روایات بیش از این اقتضاء نمی‌کرد که شیعه میتواند الزام کند او را به معتقد خودش. الزموهم ما الزموا به انفسهم که روشن است که ترخیص در الزام هست. بیش از ترخیص هم استفاده نمی‌شود چون در مقام توهم حظر است. یجوز علی کل ذی دین ما یستحلون هم بعید نیست که بیش از این استفاده نشود از آن که میشود حکم کرد (چون سألته عن الاحکام قال یجوز علی کل ذی دین ما یستحلون) طبق مذهب خودش. اما این‌که واقعا طلاق صادر از او که فاقد شرائط است صحیح است، به چه دلیل؟
آقای سیستانی: مفاد ادله، تصحیح عقد فاسد مخالفین است و لو بعد از استبصار
آقای سیستانی فرمودند: به نظر ما طلاق فاسدِ به نظر ما چون صادر میشود از غیر شیعه
(از مخالف) که به نظر او صحیح است، طبق قاعده اقرار واقعا این طلاق صحیح است حتی به لحاظ بعد از استبصار نمی‌شود کاری کرد. طلاق صحیح است. اما بعد از استبصار آثار تعدد طلاق را بار کردن این یک بحث دیگری است. آثار صحت را باید بار کرد، آن طلاق صحیح است طبق قاعده اقرار چون از مخالف صادر شده. همسر او و لو شیعه است و او طلاق را باطل می‌‌داند حق ندارد با او زندگی بکند. اما آثار تعدد طلاق را که احتیاج به محلل دارد این همسر، این را بار کنیم این بحث دیگری است. اگر این مرد مستبصر بشود، بعد بخواهد بدون احتیاج به محلل به این همسر شیعه‌اش رجوع کند مشکلی ندارد. چون قاعده اقرار که نمی‌گوید آثار تعدد طلاق را بار کنید، گفت آثار صحت را بار کنید، خب آن طلاق صحیح است، باشد، اما احتیاج به محلل آثار صحت طلاق نیست، آثار تعدد طلاق صحیح است.
آقای سیستانی (در کتاب قاعده الزام): اگر مخالف بر خلاف مذهبش با زنی که او را سهطلاقه در مجلس واحد کرده، ازدواج کند، تصحیح این عقد بر خلاف احتیاط است. البته ایشان در منهاج فتوی به تصحیح دادند بدون احتیاط
قبل از استبصار اگر بخواهد ازدواج کند با این زن طبق فقهش نیاز به محلل دارد و عقد صحیحِ به نظر ما باطل است به نظر خودش. اگر این مرد به زنش گفت انت طالق ثلاثا این طلاق صحیح است، هنوز مستبصر نشده، میگوید مهم نیست، به مذهب خودمان عمل نمی‌کنیم، یک بار دیگر می‌‌خواهد با این همسرش ازدواج کند بدون تخلل محلل، عقد ازدواج انشاء میکند ازدواج طبق فقه شیعه صحیح است چون آن طلاق ثلاث در مجلس واحد بود از نظر فقه شیعه ارزشی ندارد موجب بینونت نمی‌شود، موجب احتیاج به محلل نمی‌شود ولی از نظر خود شوهر این عقد جدید قبل از محلل باطل است.
آقای سیستانی فرمودند ما احتیاط میکنیم در حکم به بطلان این نکاح طبق مذهب این سنی. چون قدر متیقن این است که عقد یا ایقاع باطلِ به نظر ما که صحیح است به نظر مخالفین اگر از آن‌ها صادر بشود ما حکم به نفوذش میکنیم. الباطل عندنا و الصحیح عندهم. از روایات هم بیش از این استفاده نمی‌شود. یجوز علی کل ذی دین ما یستحلون ظاهرش این بود که آن چیزی که حلال نیست و لکن آن‌ها حلال می‌‌شمارند. نه بر عکس. اینجا این ازدواج واقعا حلال است طبق فقه امامیه چون طلاق ثلاث در مجلس واحد که قبلا رخ دارد نیاز به محلل پیدا نمی‌کند و لکن از نظر خود آن شوهر که از مخالفین است این ازدواج جدید فاسد است چون او میگوید طلاق ثلاث در مجلس واحد موجب احتیاج به محلل میشود و لکن از باب لامبالاتی، چون به آن همسرش علاقه دارد مجددا عقد جدید می‌‌خواند. الزموهم بما الزموا به انفسهم هم همین بود؛ طلاق علی غیر السنة بود یعنی طلاق باطل که به نظر آن‌ها صحیح است، در روایت فرمود الزموهم ما الزموا به انفسهم، یجوز علی کل ذی دین ما یستحلون.
اما جایی که یک عقد یا ایقاعی به نظر ما صحیح است، حکم الله این است که این صحیح است، خود آن‌ها می‌‌گویند باطل است، اینجا ما بیاییم آثار بطلان را بار کنیم؟ یعنی بگوییم چون که این زن شیعه است، حالا یا غیر شیعه، مهم این است که این ازدواج جدید از نظر این شوهر که از مخالفین است باطل است، و لو از نظر ما صحیح است چون نیاز به محلل ندارد. شوهرش قبلا گفته بود انت طالق ثلاثا، از نظر ما این طلاق ثلاثا نیست و لکن از نظر خود او هست، بر خلاف معتقد خودش آمد با این همسرش ازدواج مجدد کرد، این ازدواج صحیحٌ واقعا، باطل و فاسد بنظر الزوج لکونه من المخالفین.
اینجا ایشان فرمودند خالی از وجه نیست که بگوییم قاعده اقرار هم اینجا می‌آید. اقرار کنیم مخالف را بر مذهبش در حکم به بطلان این عقدی که واقعا به نظر ما صحیح است که نتیجه‌اش این میشود که این زن اگر شیعه است میتواند رها کند این مرد را با این‌که عقد ازدواجش صحیح است به نظر شیعه و برود با یک شیعه ازدواج کند.
این محصل فرمایش آقای سیستانی است.
دو تا فرع هست در منهاج، بر اساس این انظار که نقل کردیم [آن‌ها را مطرح میکنیم]. که عمدتا نظر آقای حکیم بود که فرمود اصلا قاعده الزام مقتضایش حکم به صحت عقد فاسد نیست تا چه برسد بخواهد حکم به فساد عقد صحیح بکند. بله، تا مادامی که آن منشئ عقد یا ایقاع از مخالفین است شیعه مجاز است الزام کند او را به مذهب خودش. به شوهر بگوید این طلاق از نظر شما صحیح است من با همسر تو ازدواج می‌‌کنم و با این ازدواج حکم میشود به زوال زوجیت این زن با آن شوهرش که از مخالفین است.
نظر دوم نظر مرحوم آقای خوئی بود که فرمود در زمان ما قبل استبصار این عقد باطلِ به نظر ما چون از مخالف صادر شده که این عقد را صحیح می‌‌داند واقعا صحیح است اما صحیحٌ مادام لم یستبصر. بعد الاستبصار حکم میشود به فساد این طلاق غیر شرعی و این‌که دیگر نیاز به محلل نیست اگر سه طلاق داده بود همسرش را.
نظر سوم هم نظر آقای سیستانی بود که فرمود عقد فاسدِ به نظر ما که صحیح به نظر این‌ها است، واقعا صحیح است و استبصار متأخر هیچ تاثیری در تغییر دادن این حکم ندارد بلکه احتیاط واجب این است که عقد باطل به نظر خود این مخالف واقعا بناء بر احتیاط واجب باطل باشد و لو به نظر شیعه این عقد صحیح است. اما آثار جنبی مثل آثار تعدد طلاق نه، او ربطی به قاعده اقرار ندارد. تا مادامی که مستبصر نشده، حساب جداست، اما بعد از استبصار موردی ندارد که بخواهیم بگوییم این شوهر شیعه شده، خب آن طلاق ثلاثش فوقش صحیح بود اما دیگه چرا آثار تعدد طلاق را بخواهد بار کند و نیاز به محلل داشته باشد.
فرعٌ: ازدواج شیعه با زنی که یک مخالف بدون شهادت عدلین با او ازدواج کرده
مرحوم خوئی: تا زمانی که مستبصر نشده است، ازدواج شیعه صحیح است چون از در فقه عامه، ازدواج بدون شهادت عدلین باطل است
ما این سه نظر را بر این دو فرع (که سریع عرض می‌‌کنم که در منهاج الصالحین مرحوم آقای خوئی و آقای سیستانی هست) مطرح میکنیم. فروع زیاد است، فرصت نیست، ان‌شاءالله خودتان این فروع را بررسی کنید. این دو فرع را که مطرح میکنیم فرع اول این است: منهاج الصالحین مرحوم آقای خوئی جلد 1 صفحه 423: یعتبر الإشهاد فی صحة النکاح عند العامة و لایعتبر عند الامامیة (عامه می‌‌گویند در نکاح باید شاهدین عدلین باشد و الا نکاح باطل است اما شیعه اینگونه نمی‌گویند) و علیه فلو عقد رجل من العامة علی امرأة بدون اشهاد بطل عقده (دقت کنید! ازدواج صادر از عامی که بدون حضور شاهدین عدلین است چون او معتقد است که واقعا باطل است اما با آن بیان صراط النجاة فهمیدیم که باطل مادام لم یستبصر) و علیه یجوز للشیعی ان یتزوجها بقاعدة الالزام.
اشکال اول (آقای سیستانی): تمام عامه این شرط را معتبر نمی‌دانند. ضمن این‌که برخی از قائلین به این شرط هم ازدواج با این زن را بر خلاف احتیاط میدانند
آقای سیستانی در منهاج الصالحین جلد 1 صفحه 455 اول نقاش موضوعی کردند. فرمودند: این‌طور نیست که شما می‌‌گویید عامه نکاح بدون شهادت عدلین را باطل میدانند. العامة اختلفوا فی ذلک فمنهم من وافق الامامیة فی ذلک (برخی با امامیه موافقه هستند) و منهم من ذهب الی فساد النکاح بدون الاشهاد و هم الحنفیة و الشافعیة و الحنابلة. و منهم من ذهب الی فساده بدون الاعلان و هم المالکیة. مالکیه می‌‌گویند عقد ازدواج مخفی باطل است و لو دو شاهد عادل هم پیدا کنند، اما سرّی است، می‌‌گویند قول بدهید که به کسی نگویید، همین جا بماند. و الا اگر عقد ازدواج علنی بکنند و لو بدون شاهدین عدلین او اشکال ندارد. پس تا اینجا شد قول حنفیه و شافعیه و حنابله این است که نکاح بدون شهادت عدلین باطل است، قول همه عامه نیست.
بعد ایشان فرمودند همین‌هایی هم که قائل به فساد هستند دو گروه هستند: یک گروه می‌‌گویند عقدهایی که مورد نزاع بین فقهاء است که فاسد است یا غیر فاسد و لو ما فاسد بدانیم اما هیچکس حق ازدواج با این زن را ندارد مگر این‌که شوهر او را طلاق بدهد. شبیه احتیاط‌های واجب که ما داریم. بناء بر احتیاط واجب ازدواج دختر بدون اذن شوهر اشکال دارد، [معنای احتیاط] عملا همین است دیگر، یعنی اگر عقد کرد بدون اذن پدر یا باید پدر اذن بدهد و اجازه کند یا شوهر طلاق بدهد. و الا بناء بر احتیاط واجب هیچکس با این دختر نمی‌تواند ازدواج کند چون احتیاط واجب است. احتیاط واجب شمشیر دو لبه است، شاید صحیح باشد شاید باطل باشد. پس این‌هایی هم که می‌‌گویند عقد نکاح بدون اشهاد فاسد است این‌ها هم دو گروه هستند، برخی می‌‌گویند عقدهایی که مورد نزاع است صحیح است یا فاسد است لیس لاحد ان یتزوج المرأة قبل ان یطلقها المعقود له ان یفسح نکاحها. و هم المالکیة و اکثر الحنابلة.
بعد آقای سیستانی فرمودند: چه جوری می‌‌خواهید قاعده الزام را اینجا جاری کنید آقای خوئی؟ فرض این است این شوهر و لو این عقد را فاسد بداند اما معتقد است که در مواردی که مورد اختلاف هست بین فقهاء که این عقد ازدواج صحیح است یا فاسد، دیگران قبل از طلاق شوهر (قبل از طلاق این شخصی که عقد کرده‌اند برای او) نمی‌توانند با این زن ازدواج کنند. چه جور شیعه بیاید با این زن ازدواج کند طبق بیان شما؟ بله، گروه دوم کسانی هستند مثل شافعیه و حنفیه، می‌‌گویند ما وقتی گفتیم این عقد فاسد است معنایش این است که دیگران می‌‌توانند با این زن ازدواج کنند. شافعیه و حنفیه هم می‌‌گویند ازدواج بدون شهادت عدلین فاسد است و هم می‌‌گویند دیگران مجازند با این زن ازدواج کنند و لو قبل از طلاق آن شخص اول. فمتی کان الزوج منهم فالاظهر (دقت کنید!) جواز الزواج مع المرأة بعد انقضاء عدتها اذا کانت ممن تجب علیها العدة عندهم اقرارا للزوج علی مذهبه. اگر شوهر حنفی است یا شافعی است، بدون اشهاد عدلین زنی گرفت و این زن هم هم‌مسلک شوهرش بود این عقد ازدواج فاسد است به نظر این‌ها و جایز هست دیگران این زن را بگیرند بدون احتیاج به طلاق آن مرد اول، اینجا ما قبول داریم که میشود یک فرد شیعه بیاید با این زن ازدواج کند چون میگوید این نکاح به نظر شما فاسد است.
همین چیزی که در کتاب‌شان قاعده الزام احتیاط کردند فرمودند چیزی که به نظر ما صحیح است ولی به نظر آن‌ها فاسد است ما در اینجا احتیاط واجب میکنیم که آثار فساد را بار کنیم ولی در منهاج فتوی دادند وقتی خود او این ازدواج را باطل می‌‌داند، چه کار داریم طبق فقه شیعه صحیح است، او باطل می‌‌داند چون طبق شهادت عدلین نبوده و میگوید میشود دیگران با این زن ازدواج کنند، شیعه می‌آید با این زن ازدواج میکند اقرارا للزوج علی مذهبه.
[سؤال: … جواب:] ایشان در کتاب قاعده الزام اشکال کردند. قاعده اقرار را فرمود، احتیاط واجب کرد گفت اگر شوهر این عقد را که فی علم الله صحیح هست فاسد می‌‌داند، اینجا ما احتیاط میکنیم. اگر عقدی که فی علم الله فاسد است او صحیح می‌‌داند ما هم صحیح می‌‌گوییم هست، اقرارا له علی مذهبه. اما اگر بر عکس شد عقدی که به نظر ما و فی علم الله صحیح است و او فاسد می‌‌داند، اینجا شبهه دارد تطبیق قاعده اقرار. ولی اینجا در این فتوی قاعده اقرار را تطبیق کرد بدون شبهه؛ گفت چون شوهر اول این عقد ازدواج را که بدون شهادت عدلین بود باطل می‌‌دانست و لو منِ شیعه صحیح می‌‌دانم می‌‌توانم با همسر او ازدواج کنم و لو قبل از طلاق دادن او. … صفحه 199 می‌‌گویند بخواهیم با این قاعده الزام یا قاعده اقرار چیزی را که فی علم الله صحیح است فاسد بکنیم [درست نیست. چون] قاعده الزام که نمی‌شود، مورد قاعدة الالزام الزامهم بصحة ما هو فاسد عندنا لا الزامهم بفساد ما هو صحیح عندنا و اما قاعدة الاقرار فبما انه اقرارهم یؤول الی فساد مثل هذا التزویج بغیر إشهاد فللتمسک بهذه القاعدة لاثبات الفساد وجه و ان کان الجزم به محل تامل فلابد من الاحتیاط فی هذا المورد. این‌که ما بگوییم چون این شوهر اول ازدواج بدون إشهاد عدلین را فاسد می‌‌داند و لو فقه ما میگوید این عقد صحیح است اما طبق قاعده اقرار بگوییم چون از مخالف صادر شده و او معتقد است این عقد فاسد است، ما هم می‌‌گوییم نسبت به او فاسد است که نتیجه میشود با همسر او می‌‌توانیم ازدواج کنیم، له وجه و لکن چون که جزم به او محل تامل است فلابد من الاحتیاط. لابد ایشان بعدا فکر کردند جزم پیدا کردند.
اشکال دوم: معلوم نیست ادله قاعده الزام این مورد را (فاسد عندهم و صحیح عندنا) شامل شود وفاقا للسید السیستانی در کتاب قاعده الزام
انصافا جزم در این موارد مشکل است. بله ممکن است ایشان به آن روایاتی که می‌‌گفت انها لاتترک بغیر زوج تمسک کنند بگویند آن مرد اول که میگوید این ازدواج باطل است و لو من این ازدواج را صحیح می‌‌دانم، او که میگوید باطل است و این زن را رها میکند، ما هم که نتوانیم با این زن ازدواج کنیم پس این زن بی‌شوهر می‌‌ماند. و لکن این روایت در مورد مطلقه علی غیر السنة بود، انها لاتترک بغیر زوجة، قاعده عامه‌ای که نمی‌شود استفاده کرد که بر همه موارد تطبیق کند.
فرعٌ آخر: ازدواج با یائسه‌ای که بعد از طلاق شوهر مخالفش، هنوز عده‌اش تمام نشده
فرع دوم را هم عرض کنم بحث را تمام کنیم و لو بحث نیاز به تفصیل بیشتر چه در این فروع چه در فروع دیگر دارد. اما دیگه مصادفیم با تعطیلات فردا با این‌که ماه رمضان است، بعدش هم که دیگه ماه رمضان تمام میشود. و لذا بقیه‌اش را خودتان دنبال کنید.
فرع دوم این است: آقای خوئی فرمودند تجب العدة علی المطلقة الیائسة بعد الدخول بها علی مذهب العامة. عامه می‌‌گویند پیرزن هتفاد ساله را هم طلاقش بدهید باید عده نگه دارد، شیعه میگوید عده نمی‌خواهد. آقای خوئی فرموده: و علی ذلک فهم ملزمون بترتیب احکام العدة علیها و علیه لو تشیعت المطلقة الیائسة، اگر این مطلقه یائسه پیرزن هفتاد ساله، شصت ساله، دیگه اینقدر پیرش نکنیم که عین قضیه مرحوم فشارکی پیش بیاید، همان اوائل یأس ازدواج کرده.
چون مرحوم فشاری می‌‌خواست ازدواج کند مرحوم آمیرزا محمد تقی شیرازی می‌‌گفت برو یک زنی پیدا کن یقینا یائسه باشد، علی جمیع المبانی و علی جمیع الاحتمالات. باید می‌‌گشت یک زن نود ساله هشتاد ساله پیدا می‌‌کرد که دندان‌هایش ریخته باشد تا یقین کند یائسه است.
مرحوم خوئی: بعد از شیعه شدن این یائسه، میتواند بدون انقضاء عده با یک شیعه ازدواج کند. و البته میتواند نفقه ایام عده را از شوهر مخالفش مطالبه کند
پس مطلقه یائسه به نظر عامه عده دارد. حالا اگر این مطلقه شیعه شد، بعد از شیعه شدن می‌آید به آن شوهرش که طلاقش داده میگوید نفقه بده، نفقه ایام عده را بده. حتی اگر این مطلقه یائسه رفته شوهر، طبق مذهب امامیه. مطلقه یائسه شوهر اولش سنی بود، قبل از این‌که عده تمام بشود به نظر آن شوهر سنی، رفته با یک شوهر شیعه ازدواج کرده، هر روز هم می‌آید درب خانه آن شوهر اول میگوید نفقه ایام عده را بده، او هم میگوید تو که شوهر داری، میگوید به تو چه ربطی دارد؟ تو معتقدی من در ایام عده هستم، نفقه باید بدهی. این فرمایش آقای خوئی.
آقای سیستانی: علاوه بر جواز اخذ نفقه (از باب مقاصه نوعیه)، تمام احکام عده هم بار میشود مانند بطلان عقد بر خواهر این یائسه در ایام عده
آقای سیستانی ببینید چه می‌‌گویند. آقای سیستانی فرمودند: اذا کان الزوج عامیا فطلق زوجته الیائسة و کان مذهبه ثبوت العدة علیها أُقر علی ما یراه من مذهبه من احکامها (توسعه دادند بحث را) کفساد العقد علی اختها خلال فترة العدة. از نفقه خارج کردند بحث را. نفقه را گفتند تابع قانون مقاصه نوعیه است. دارند [این مطلب را]. می‌‌گویند اما این‌که این زن می‌‌توان نفقه بگیرد این باید قاعده مقاصه نوعیه را جاری کند که شرائط خودش را دارد. و لذا بحث را بردند به احکام دیگر. گفتند اگر این شوهر سنی که زوجه یائسه‌اش را طلاق داد، برود با خواهر این زن ازدواج کند قبل از انقضاء عده این زوجه یائسه، در فقه امامیه این ازدواج صحیح است چون مطلقه یائسه عده ندارد او را طلاق داد رفت خواهرش را گرفت، اما چون آن شوهر اول مخالف است، معتقد است که ازدواج با خواهر این زوجه یائسه در ایام عده باطل است. چه باید کرد؟ ایشان می‌‌فرماید ملزم می‌‌کنند او را می‌‌گویند تو معتقدی فاسد است عقد بر خواهر این زن، تو ملزمی به آن.
آقای سیستانی: به احتیاط واجب، نباید با این یائسه در ایام عده‌اش ازدواج کند
و الاحوط لزوما للامامی ان لایتزوجها قبل انقضاء عدتها. راجع به این مطلقه یائسه هم ایشان فرموده امامی هم احتیاط لازم این است که قبل از انقضاء عده این مطلقه یائسه با او ازدواج نکند. این دیگه چرا؟ فرض این است که مطلقه یائسه به نظر امامی عده ندارد، شوهر سابق او از مخالفین است میگوید این مطلقه یائسه عده دارد، من می‌‌خواهم طبق مذهب خودم که شیعه هستم عمل کنم بروم با این زوجه مطلقه یائسه او ازدواج کنم قبل از انقضاء عده. آقای سیستانی میگوید این خلاف احتیاط لازم است. چون شبهه این است که قاعده اقرار میگوید اقرار کنید این شوهر اول را بر مذهبش و أن لایتزوج هی قبل ذلک و ان کانت امامیة او صارت کذلک. اگر خود این مطلقه یائسه هم امامیه است احتیاط واجب این است که قبل از انقضاء عده با دیگران ازدواج نکند.
اشکال: ازدواج با این یائسه در ایام عده‌اش مانند ازدواج موقت با زن سنیه است که اشکالی ندارد
به نظر ما هیچ وجهی ندارد این مطلب. این مطلقه یائسه یا امامیه است یا امامیه نیست. اگر امامیه هست که چه لزومی دارد بگوید شوهر سابقم من را در عده خود می‌‌داند؟ می‌‌داند که می‌‌داند، به من چه ربطی دارد؟ مذهب او فاسد است. و اگر این مطلقه یائسه سنیه است، او هم معتقد است که در ایام عده است، من که معتقد نیستم، من چه اشکالی دارد بروم با او ازدواج کنم طبق مذهب امامیه. چه اشکالی دارد؟
[سؤال: … جواب:] آنی که ایشان احتیاط کرد در کتابش که در منهاج هم نیامد این بود که عقد صحیح به نظر ما فاسد به نظر او است، آثار فساد را بار کنیم. اینجا این‌طور نیست. عقدی به نظر ما صحیح است و از خود ما دارد صادر میشود، من شیعه، آن مطلقه یائسه هم شیعه، این‌جور فرض کرد، ما می‌‌خواهیم ازدواج کنیم، شوهر سابقش او را در عده خود می‌‌داند، [خب] می‌‌داند که می‌‌داند، به ما چه ربطی دارد؟ اگر این مطلقه یائسه شیعه باشد که او هم همین‌طور است. او شیعه است، او قائل به عده نیست. اگر مطلقه یائسه سنیه است، این مثل این می‌‌ماند که یک شیعه برود با یک زن سنی عقد موقت ببندد، اشکال دارد؟ شرط عقد موقت این است که زوجه شیعه باشد؟ کافره هم باشد عیب ندارد (با شرائطش البته) تا چه برسد به این‌که سنیه باشد. خب او عقد موقت را باطل می‌‌داند من که باطل نمی‌دانم. این چه ربطی دارد به قاعده اقرار؟ قاعده اقرار بنا شد عقدهایی که بین خودشان واقع میشود [را شامل شود اما] فرض این است من شیعه هستم، عقد بین من واقع شده و بین این زنی که طبق مذهب خودش این عقد اشکال دارد، طبق مذهب من که اشکال ندارد.
هذا تمام ما تمکنّا من القائه فی بحث قاعدة الازام و لیس تمام الکلام فی ذلک.
مختار در مسأله استبصار: همان‌طور که مرحوم حکیم فرمودند دلیلی بر تصحیح عقد فاسد مخالفین نداریم. ضمن این‌که مفاد ادله رخصت است نه عزیمت
و خلاصه عرض ما امروز این است که اقوی همانی است که مرحوم آقای حکیم فرموده. بیش از آن ما دلیل نداریم. عقد فاسد به نظر ما اگر از مخالف صادر بشود به چه دلیل صحیح است؟ کی گفته صحیح است؟ نه، ما فقط می‌‌توانیم الزام کنیم او را آثار صحیح بودن آن را بار کنیم و مادامی که او مستبصر نشده.
[سؤال: به نحو رخصت است یا عزیمت؟ جواب:] ما می‌‌توانیم و الا عرض کردم اگر مردی سنی است، زنش را طلاق بدهد که از نظر شیعه باطل است، چه اشکال دارد این زن بگوید این طلاق که به نظر من باطل است چرا نتوانم با این ازدواج کنم؟ حالا خود او این طلاق را صحیح می‌‌داند، من که صحیح نمی‌دانم. [این‌که] جایز هست من از او جدا بشوم و بروم شوهر جدید این را قبول داریم؛ این مفاد ادله است. اما این‌که بگوییم مجبور است این زن که از این مرد جدا بشود، نه، این را ما برای آن دلیلی نداریم.
و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.