عقد استصناع

جلسۀ 1

چهارشنبه – 29/06/1403

أعوذ باللّه من الشیطان الرجیم بسم ‌اللّه الرحمن الرحیم الحمد للّه ربّ العالمین و صلّی الله علی سیّدنا محمّد و آله الطاهرین سیّما بقیّة اللّه في الأرضین و اللعن علی أعدائهم أجمعین.

یکی از بحث‌هایی که مدتی است مطرح می‌‌شود و لو در کلمات قدما هم مطرح هست این است که قرارداد سفارش ساخت حکمش چیست؟

مثال ابتداییش را بزنیم: شخصی به یک کفاش می‌‌گوید شما یک کفش به اندازۀ پای من بدوز، او هم می‌‌گوید باشد، قیمت را هم تعیین می‌‌کنند، آیا واجب است بر آن کفاش که این کفش را بسازد، تهیه کند؟ و آیا واجب است بعد از این‌که کفاش این کفش را آماده کرد آن سفارش‌دهنده بخرد و تحویل بگیرد و پول را تحویل بدهد؟ یا واجب نیست؟‌ اگر واجب است تحت چه عنوانی می‌‌گنجد؟

کلام مرحوم شیخ در بطلان عقد استصناع

این از قدیم مطرح بوده و مرحوم شیخ در خلاف و مبسوط نظرش این است که این هیچ وجوب وفا ندارد. تعبیر مرحوم شیخ در مبسوط جلد 2 صفحۀ 194 این است: و استصناع الخف و النعل و الأوانی لا یجوز فان فعل لم یصح العقد و کان بالخیار ان شاء سلمه و ان شاء منعه فان سلمه کان المستصنع بالخیار ان شاء رده و ان شاء قبله. و همین‌طور ابن‌حمزه در وسیله دارد: من استصنع شیئا کان الصانع مخیرا بین التسلیم و المنع و المستصنع بین القبول و الرد. وسیله صفحۀ 257. یحیی بن سعید در الجامع للشرائع صفحۀ 259 می‌‌گوید: و استصناع شیء کالخف غیر لازم و للمستصنع رده.

در مقابل، از فقهای عامه نقل می‌‌شود که این‌ها قائل به لزوم وفا هستند. البته در خلاف جلد 3 صفحۀ 215 می‌‌گوید شافعی مثل ما هست می‌‌گوید این عقد استصناع صحیح نیست، ابوحنیفه گفته که صحیح است لان الناس قد اتفقوا علی ذلک، کاری است که بین مردم رایج است و ما صحیح می‌‌دانیم.

مرحوم شیخ در خلاف می‌‌گوید دلیلنا علی بطلانه انا اجمعنا علی انه لا یجب تسلیمها، ‌اجماع هست بین ما که این شخص که پذیرفت سفارش ساخت را، ‌این کفش را برای این شخص دوخت، بعد یک شخص دیگری آمد گفت این برای پای من مناسب است به من می‌‌فروشی؟ قیمت بیشتری را پیشنهاد کرد‌، جایز است که این صانع به او بفروشد. و یا اجماع داریم که اگر همان مستصنع، سفارش‌دهنده، ‌آمد گفت پیشمان شدم نمی‌خواهم این کفش را، جایز است. پس معلوم می‌‌شود این عقد استصناع صحیح نیست. دلیل دیگرش هم این است که این اصلا غرری است چون مجهول است، تا نبیند که او چه کفشی تهیه می‌‌کند که این مشخص نیست.

این دلیل اخیر که درست نیست، ‌چون تمام خصوصیات دخیل در مالیت را مشخص می‌‌کنند در هنگام سفارش ساخت، مخصوصا سفارش ساخته‌های کلان. گاهی یک شرکتی از شرکت یخچال‌سازی مثلا صد تا یخچال می‌‌خواهد او می‌‌گوید من ندارم، ‌اگر می‌‌خواهی قرارداد ببندیم برای شما تهیه کنم. و گاهی اصلا نحوۀ این کالایی که تهیه می‌‌کنند بدرد عموم مردم نمی‌خورد، ‌فقط این شخص یا شرکتی که سفارش ساخت می‌‌دهد بدردش می‌‌خورد و اگر بنا باشد واجب الوفاء نباشد می‌‌ماند روی دست این سازنده. و گاهی هم اگر سازنده وفا نکند، سفارش‌دهنده متضرر می‌‌شود، پول داده، حداقل بخشی از پول را می‌‌گیرد آن صانع، بعد این آقا ماها گذشت این یخچال‌ها را تهیه نکرد تورم باعث شد چندبرابر بشود قیمتش، آن سفارش‌دهنده متضرر می‌‌شود. و لذا بحث‌، ‌بحث مهمی است.

در معاصرین خیلی این بحث بین فقهای امامیه مطرح نشده، البته برخی از معاصرین در کتاب الاجارة و کتاب قراءات فقهیة معاصرة، یک مقاله‌ای نوشتند در رابطه با عقد استصناع، ‌قرارداد سفارش ساخت، و برخی دیگر در کلمات سدیدة این مقاله را نوشتند، و برخی در کتاب استفتائات مختصری نظرشان را در این رابطه اعلام کردند، ‌رسالۀ استفتائات جلد 2 صفحۀ 293 که اگر مستصنع بدون پرداخت پول تقاضای ساخت کالایی را از سازنده نماید این یک فرض است که نوشتند نکات مبهمی وجود دارد، ‌اما در ادامه نوشتند در مورد این‌که استصناع عقد مستقل و متمایز از معاملات معمول باشد بعضی اشکال نمودند، بعد در ادامه نوشته شده عقود و ایقاعات از مؤسسات شرع مبین نیست بلکه از اعتبارات عقلایی است که بر حسب نیازهای اجتماعی نزد عقلاء دائر و معتبر شده است و شرع مبین با یک جملۀ اوفوا بالعقود همۀ آن‌ها را امضا کرده است بلکه امضا هم لازم نیست، ‌همان عدم ردع و منع شارع کافی است، استصناع نیز یکی از نیاز‌های انسان‌ها است. بعد به‌عنوان عقد مستقل می‌‌گویند می‌‌شود آن را تصحیح کرد. و لذا این بحث‌، بحث مهمی است، ‌خیلی بحث نشده، ما مناسب است که دنبال کنیم و در ضمن ماهیت عقد هم روشن می‌‌شود که قوام ماهیت عقد به چیست.

بیان پنج احتمال در صحت عقد استصناع

احتمالات در عقد استصناع یکی این است که بگوییم جعاله است. اگر بگوییم جعاله است باز واجب می‌‌شود بر سفارش‌دهنده اعطای جعل بعد از عمل این عامل و این با فرمایش مرحوم شیخ طوسی نمی‌سازد که گفت و علی المستصنع ان یرده أو یقبله.

احتمال دوم این است که بگوییم یک عقد مستقلی است واجب الوفاء. اگر عقد مستقل باشد بر خود صانع هم واجب می‌‌شود وفا، ولی اگر قول اول را بگوییم که جعاله است بر عامل که این صانع است وجوب وفا نیست، ‌ان صنعتَ لی خفا فعلیّ کذا، اما او التزامی ندارد به ساختن این کالا ولی قول دوم این است که عقد مستقل است، وجوب وفا دارد از هر دو طرف، ‌در واقع تعهد طرفینی است، این صانع متعهد است به تهیۀ این کالا و عرضۀ آن به این شخص برای فروش و این سفارش‌دهنده ملتزم است به خریدن این کالا بعد از عرضۀ آن سازنده. حالا این پولی که الان می‌‌دهد به چه عنوان هست باید این‌ها را بحث کنیم که الان نه بیعی است نه شرائی، ‌این پول چیست؟ این را باید بحث کنیم.

و ضمنا این التزام طرفینی ببینیم فرقش با التزام‌های جاهای دیگر چیست؟

ما مثال می‌‌زدیم می‌‌گفتیم دو تا باجناغ هستند فرض کنید از شهرستان آمدند قم، ‌می بینند غریب هستند می‌‌گویند بیا به همدیگر قول بدهیم ملتزم بشویم یک هفته شما به ما سور بده، یک هفته ما به شما سور می‌‌دهیم، می‌‌گوید باشد، این‌که کمترین خدمتی است که آدم می‌‌تواند بکند به باجناغش!! یک هفته این سور می‌‌دهد، ‌هفتۀ بعد او سور می‌‌دهد، یواش‌یواش می‌‌بینند نه، عمل به این تعهدات آسان نیست، پشیمان می‌‌شوند. آقایان می‌‌گویند اصلا واجب نیست وفا مگر از باب وفای به وعده که بعضی‌ها احتیاط واجب می‌‌کنند، و هیچ حق‌آور نیست، وفای به وعده صرفا حق الله است، ‌شما حق شکایت نداری که آقا به من وعده دادی به من قرض بدهی ندادی، خب ندادم، ‌فوقش من خلاف شرع عمل کردم که المؤمن اذا وعد وفی، ‌حق شما را ضایع نکردم.

ولی ادعا می‌‌شود در مانحن‌فیه فرق می‌‌کند با این تواعد‌ها و این التزام‌ها در مثل سور دادن و مانند آن، اینجا حق‌‌آور است، ‌طرف می‌‌تواند برود شکایت کند و الزام کند آن سفارش‌دهنده را به خرید این کالا، کما این‌که سفارش‌دهنده هم می‌‌تواند الزام کند سفارش‌گیرنده را به تهیۀ کالا. ببینیم چه جور شد فرق اینجا که این می‌‌گوید من ملتزم هستم بسازم و به تو بفروشم، او هم می‌‌گوید ملتزم هستم بعد از ساختن تو از تو بخرم، ‌با این التزام‌های دو تا باجناغ‌ها فرقش چیست که این‌ها ملتزم بودند یک هفته این سور بدهد یک هفته او سور بدهد اما هیچ‌کس نمی‌گوید این حق‌آور است بلکه در الزام‌آور بودنش هم مشهور اشکال می‌‌کنند می‌‌گویند صرف یک وعده است، ‌وعده است، ‌وجوب وفا‌ ندارد اگر هم احتیاط واجب باشد حق‌آور نیست، خلف وعده کرده.

قول سوم این است که بیع سلم است، ‌ابوحنیفه ظاهرا معتقد بوده این بیع سلم است یعنی پیش‌خرید می‌‌کند کالا را، شش ماه از او می‌‌خرد مثلا صد عدد یخچال را که احکام بیع سلم را باید بر او بار کند.

قول چهارم این است که بگوییم اجاره است. اجیر می‌‌کند این صانع را بر ساخت این کالا، اجرتش را هم مشخص می‌‌کند.

قول پنجم این است که بگوییم عقد مرکب است.

ببینید!‌ بخشی از قرارداد‌ها را می‌‌بینیم قراردادهای بسیط است، تنها بیع است، ‌تنها اجاره است، بعضی قراردادها مرکب است از چند قرارداد. ‌بعضی می‌‌گویند شما بلیط هواپیما که تهیه می‌‌کنید این عقد مرکب است یعنی هم می‌‌خرید کالاهایی را که شما در هواپیما دریافت می‌‌کنید، ‌هم اجاره می‌‌کنید آن صندلی را، ‌هم اجیر می‌‌کنید آن مهمان‌دارها و آن خلبان را که شما را به این سفر ببرند. ‌در واقع مرکب از خرید آن خدماتی که به صورت عینی ارائه می‌‌شود، برای شما بیسکویت می‌‌آورند، آب می‌‌آورند، هم بیع و شراء‌ است هم اجاره. که یک سری عقد‌ها را امروز می‌‌گویند عقد‌های مرکب از چند عقد است، هم بیع در آن است هم اجاره در آن است، ‌چه اجارۀ عین چه اجارۀ شخص برای کار. بعد گفته می‌‌شود ممکن است عقد استصناع مرکب باشد از عین و اجاره. حالا ببینیم مثلا بگوید به من بفروش این مواد را و بعد اجیر هستی که روی این مواد کار کنی که ملک من است و به صورت یخچال دربیاوری، این‌جور توجیه ممکن است بکنند. پس می‌‌شود عقد مرکب.

پس در مسأله پنج قول است. ببینیم کدامیک از این اقوال درست است، طبعا هرکدام از این اقوال درست باشد باید به نتایجش ملتزم بشویم.

مثلا قول اول جعاله است، باید ملتزم بشویم که صانع هیچ مسئولیتی ندارد، آن‌وقت این پولی که الان می‌‌گیرد بابت چی می‌‌گیرد؟ هنوز که عمل نکرده. آیا قرض می‌‌گیرد؟ این قرضش مشروط است می‌‌شود قرض ربوی، قرضش مشروط است به این‌که عمل کنی به آن جعاله و الا برای چی من به دیگران قرض نمی‌دهم به تو دارم قرض می‌‌دهم؟ قرض می‌‌دهم که بروی با آن این کالاها را تهیه کنی، پس می‌‌شود یک شرط در ضمن عقد قرض که می‌‌شود قرض ربوی، اگر قرض باشد. آیا هدیه است؟ آخه مردم قصد هدیه نمی‌کنند، آیا مردم می‌‌گویند این را مجانی به تو بخشیدم؟ به سفارش‌دهنده مجانی می‌‌آید ده میلیارد می‌‌بخشد، بعد منتها وقتی که آن کالا‌ها را تهیه کرد او ملتزم است که این ده میلیارد را کم بکند از پول آن کالاها، این خلاف واقعیت بین مردم هست.

یا مثلا اگر گفتیم که بیع سلم است، حکم شرعی بیع سلم این است که تمام ثمن در مجلس قبض بشود و در همان مجلس، خیار مجلس هست در بیع، طرف می‌‌تواند پشیمان بشود. قرارداد را نوشتند امضا هم کردند، ثبت هم کردند، هنوز نشستند با هم ناهار بخورند، قبل از این‌که متفرق بشوند یکی می‌‌گوید پشیمان هستم، اگر بیع است خیار مجلس است مگر اسقاط کافۀ خیارات بشود ولی اگر عقد مستقل است یا اجاره است، نه، او دیگر خیار مجلس ندارد.

اشکال در جعاله بودن عقد استصناع

واقعیت این است که جعاله که نیست، این‌که خیلی واضح است. می‌‌تواند جعاله باشد، جعل تعیین می‌‌کنم من اگر یخچالی ساختی و به من تملیک کردی آن یخچال را من به شما فلان مبلغ را می‌‌دهم حتی لازم نیست که بگویم مبلغ معین است، بگویم قیمت این یخچال را به نرخ روز به تو می‌‌دهم، ‌ولی در بیع سلم نمی‌شود بگوید من می‌‌خرم از شما این کالا را که شش ماه بعد تحویل بدهی به نرخ روز، او دیگر بیع صحیح نیست ولی در جعاله می‌‌تواند بگوید شما برای من یخچال بساز شش ماه بعد تحویل بده من به نرخ روز این مبلغ را می‌‌دهم، ‌در جعاله مشکل ندارد چون غرر در جعاله مضر نیست، ‌لازم نیست ثمن تعیین بشود، یک تحدیدی بشود کافی است، به نرخ روز، کافی است. ولی انصافا جعاله نیست چون التزام طرفینی است، این‌طور نیست که بعد از یک مدتی بیایی بروی سراغ این سفارش‌گیرنده بگویی ساختی؟ بگوید نه، ‌بگویی تعهد داشتی، می‌‌گوید من هیچ تعهدی نداشتم، عامل که در جعاله تعهدی ندارد. حالا‌ آقای صدر یک بیانی داشت می‌‌گفت جعاله عقدی است که با شروع عامل در عمل از طرف او هم قبول می‌‌شود، ‌حال اگر درست باشد این حرف که به نظر ما درست نیست، هیچ التزامی عامل به عمل ندارد حتی بعد از شروع، بر فرض او را هم بگوییم که آقای صدر می‌‌گوید، اینجا هنوز شروع نکرده، ولی هیچ‌کس قبول نمی‌کند از او می‌‌گویند خلاف تعهدت عمل کردی. پس قول اول اگر قائل داشته باشد، ‌حالا شاید در برخی از کلمات مطرح می‌‌شود احتمالش این خلاف واقعیت در خارج است، مرحوم شیخ طوسی هم از قبیل جعاله ندانست و الا اگر از قبیل جعاله می‌‌دانست نمی‌گفت و المستصنع مخیر بین ان یقبل ما صنعه الصانع و بین ان یرده.

اشکال اول در قول دوم (عقد مستقل): عدم صدق ماهیت عقد

مهم فعلا قول دوم است که گفته می‌‌شود عقد استصناع عقد مستقلی است. خود این تعهد که من متعهدم بسازم و در معرض فروش به شما قرار بدهم، شمای سفارش‌دهنده هم متعهد باش که هنگامی که من این را به شما عرضه کردم شما آن را بخری، چه به نرخ معین چه به نرخ روز طبق قرارداد، فرقی نمی‌کند. همان‌طور که نقل کردیم از رسالۀ استفتائات ظاهرا این وجه را قائلند و می‌‌گویند اوفوا بالعقود می‌‌گیرد این مورد را.

اشکالی که هست به این بیان این است که آیا ماهیت عقد در اینجا صادق است؟ این اشکال، اشکال مهمی است و در همان رسالۀ عقد استصناع در قراءات فقهیة معاصرة مطرح شده. این یک اشکال.

شما در آن مثال تعهد دو تا باجناغ احساس عقد می‌‌کنید؟‌ آیا می‌‌گویید اوفوا بالعقود قرارداد بستیم با هم که یک هفته شما به ما سور بدهی یک هفته هم ما به شما سور بدهیم؟ چند هفته که سور می‌‌دهند خسته می‌‌شوند، باجناغ می‌‌بیند خیلی سخت است این مهمانی‌ها، با شهریۀ طلبگی سازگار نیست رها می‌‌کند، هیچ‌کس هم در ذهنش نیست که تضییع کردی حق من را، ‌خلاف قرارداد عمل کردی. ‌بله خلف وعده کردی، او را می‌‌گویند.

یا گاهی این‌جوری است:‌ طرف می‌‌آید می‌‌گوید اگر شما خانه بخری من به شما قرض می‌‌دهم، شما هم می‌‌روی یک خانۀ ارزانی پیدا می‌‌کنی می‌‌خری بعد زنگ می‌‌زنی به این آقا می‌‌گویی شما قول دادی اگر خانه خریدی مثلا صد ملیون قرض می‌‌دهم، او می‌‌گوید چرا دیروز نگفتی؟ چرا پریروز نگفتی‌؟‌ اتفاقا همین امروز صبح ما کلی خرج برای ما آورد، هی بهانه می‌‌آورد، شما ناراحت می‌‌شوی، ‌می‌گویی خلف وعده کردی اما آیا در ارتکازت هست بروی شکایت کنی؟ می‌‌روی دادگاه، خواهان:‌ آقای فلان، خوانده:‌ آقای فلان، مورد شکایت:‌ ایشان به ما التزام داد که من خانه می‌‌خرم صد ملیون به من قرض بدهد حالا زیر بار نمی‌رود، ‌در هیچ دادگاهی رسیدگی نمی‌کنند به این پرونده، می‌‌گویند مرد حسابی!‌ این همه مردم به هم قول می‌‌دهند عمل نمی‌کنند تو حالا به این گیر دادی، ‌تو اصلا برای چی اعتماد کردی؟ تا پول از او نمی‌گرفتی نباید می‌‌رفتی خانه می‌‌خریدی، برای چی اعتماد کردی، ما چه جوری این را بکشیم دادگاه؟ ارتکاز مردم این است.

جایی که یک طرفه است ببینید! فرقی نمی‌کند، اگر بنا بود عقد التزام عقد است خب شما می‌‌گویی این آقا ملتزم شد به نفع من که به من وام بدهد، و من هم بر اساس التزام او قبول کردم التزام او را، لازم نیست من هم یک التزامی مقابل آن التزام داشته باشم. ولی اگر شما مثل بعضی‌ها بگویی عقد دو التزام گره‌خورده به هم است (التزام متقابل) که حرف درستی نیست، ‌بر فرض او را هم بگویی همان مثال دو تا باجناغ را تکرار می‌‌کنیم، او هم التزام متقابل است، یا در همین مثال ما، ‌شما می‌‌گویی: شما خانه بخری صد ملیون به شما وام می‌‌دهم ولی تو هم قول بده که ما می‌‌خواهیم خواستگاری برای پسرمان، تو هم حتما بیا از ما تعریف کن آنجا این دخترشان را به ما بدهند، ‌او هم می‌‌گویند چشم این‌ها که قابل شما را ندارد‌، او هم التزامی دارد، آیا این می‌‌شود عقد، و بعد حق شکایت داری اگر این عمل را نکرد؟‌ هیچ عرفی نیست که این‌ها را عقدی بدانند که طرفین می‌‌توانند از همدیگر شکایت کنند چرا تخلف کردی از عقد. و فرقی بین این مثال‌ها با مانحن‌فیه نیست که این آقا ملتزم است به ساخت و فروش و او هم ملتزم است به خرید، ‌مثل این التزام‌ها می‌‌شود، ‌چه حقی برای طرفین می‌‌آورد؟

این یک اشکال که ببینیم ماهیت عقد چیست که در آن مثال تواعد، وعد طرفینی می‌‌گویید ارتکازا عقد صادق نیست ولی در این مثال عقد استصناع ادعا می‌‌شود عقد صادق است، ‌اگر عقد یک ماهیت اعتباریه است خب این ماهیت اعتباریه مثل بیع مثل اجاره، آیا صرف این التزام طرفین یک ماهیت اعتباریه است که ما بخواهیم به اوفوا بالعقود آن را تصحیح کنیم.

اشکال دوم: مفاد اوفوا بالعقد الزام به وفای به عقد صحیح است نه تصحیح هر عقدی

اشکال دوم: این‌که گفته می‌‌شود اوفوا بالعقود در مقام تصحیح هیچ عقدی نیست، ‌در مقام الزام به وفای به عقد صحیح است. این اشکال مهمی است که مطرح می‌‌شود که این‌جور خطاب‌ها نمی‌خواهد بگوید کدام عقدی محتوایش مشروع است.

مثل اوفوا بالوعد می‌‌ماند. ‌آیا دیدید کسی تمسک کند برای اثبات مشروع بودن وعدۀ این آرایشگر که شما ان‌شاءالله هر دفعه خواستی ریشت را بتراشی بیا پیش خودم من برایت ریشت را می‌‌تراشم، حالا این آرایشگر رفته کربلا آمده توبه کرده، دیگر می‌‌گوید ریش‌تراشی ممنوع، ‌می‌گوییم تو وعده دادی به ما، ‌می گوید درست است، المؤمن اذا وعد وفی، عدة المؤمن نذر لا کفارة له، ولی باید متعلق نذر یا وعد یا امثال آن مشروع باشد. اصلا انصراف دارد وجوب وفای به وعد، وجوب وفای به نذر، وجوب وفای به عقد، ‌به آن جایی که محتوای این‌ها مشروع باشد، ان شرط الله قبل شرطکم یعنی حقوقی که ناشی از قرارداد با دیگران هست در طول احکام خدا اعتبار و احترام دارد، ‌اول قوانین خدا را باید در نظر بگیریم در این چهارچوب اگر به همدیگر وعده‌ای دادیم قراردادی بستیم به آن عمل کنیم، اینجا اول الکلام است که این عقد استصناع محتوایش مشروع است چون بحث این نیست که صحیح است یعنی لازم است یا صحیح جایز، اصلا مرحوم شیخ طوسی می‌‌گفت صحیح نیست.

این هم اشکال دوم.

مناقشه در استدلال به عدم ردع

و اما این‌که استدلال شد به این‌که عدم ردع کافی است گفته می‌‌شود باید معاصر باشد، این قرارداد‌ها در زمان شارع باشد و شایع باشد تا ما بگوییم ردع نشد، ‌سفارش ساخت در زمان شیخ طوسی بوده اما آیا در زمان ائمه هم سفارش ساخت بوده و ارتکاز عقلاء این بوده که لازم الوفاء است و ائمه ردع نکردند؟ از کجا؟

اتفاقا این‌ها که اختلاف دارند‌، ‌شافعی می‌‌گفت لازم الوفاء نیست، ابوحنیفه می‌‌گفت لازم الوفاء است او هم می‌‌گویند ابوحنیفه یا استحساس کرده یا گفته مردم این کار را می‌‌کنند پس باید صحیح باشد. حالا مردم این کار را می‌‌کنند آیا ارتکاز عقلاء را نشان می‌‌دهد؟ اصلا آیا این نشان می‌‌دهد که سیرۀ عام البلوایی بوده یا ارتکاز عقلایی بوده؟ نه، دیده بعضی‌ها این کار را می‌‌کنند، در کوفه بعضی این کار را می‌‌کنند‌، معلوم نیست ابوحنیفه که هذا ما یفعله الناس می‌‌گفت سیرۀ عملیۀ زمان ائمه را درست می‌‌کند تا با عدم ردعش کشف امضا کنیم.

و لذا این مشکل به وجود می‌‌آید که سیره هم اگر ادعا کنید الان سیره هست انصافا، الان سفارش ساخت می‌‌دهند، ‌طرف اگر انجام ندهد اصلا این قراردادهای کلان، ‌صد عدد یخچال متعهد می‌‌شود بسازد در ظرف شش ماه، نمی‌سازد، پول هم گرفته، چون اگر پول نگیرد، هیچ چیز رد و بدل نشود، ‌عقلاء مثل کالی به کالی می‌‌دانند، در ذهن‌شان این جور است، یک چیزی هم گرفته، بعد حالا نمی‌سازد، حق شکایت قائلند عقلاء برای این سفارش‌دهنده. و اگر او بسازد و این سفارش‌دهنده قبول نکند، بهانه بیاورد، برای سفارش‌گیرنده حق شکایت قائلند. الان این‌جور است، ‌اما آیا زمان شارع هم این سیره بوده یا نبوده این بحثی است که باید دنبال بشود.

مهم آن بحث اول است فعلا که آیا ویژگی‌های عقد در اینجا هست یا صرف تواعد طرفینی است که بنا بر عدم وجوب وفای به وعد هیچ وجوب وفا ندارد، ‌بنا بر وجوب وفای به وعد هم یک حکمی است بینه و بین الله، حق‌آور نیست که طرف بتواند شکایت کند. برخی از معاصرین در کتاب قراءات فقهیة معاصرة می‌‌خواهند همین را بگویند که این عقد نیست. دنبال این هستند البته حالا بحث باید بشود ببینیم آخرش به چه نتیجه‌ای می‌‌رسد.

حالا برای شروع بحث امروز کافی بود. ان‌شاءالله هفتۀ دیگر بحث را دنبال می‌‌کنیم.

و الحمد لله رب العالمین.